Presentación del dossier

Gonzalo Nogueira1

Universidad Nacional de General San Martín, Argentina.

Introducción

Comparto la satisfacción de anunciar que a partir de este número se suman a la dirección de Estudios Sociales sobre Derecho y Pena mis colegas y compañeras de largo recorrido, Andrea Lombraña y Natalia Ojeda, coordinadoras del Núcleo de Estudios Socioculturales sobre el Derecho y sus Instituciones (NESDI/EIDAES/UNSAM), junto con Leticia Barrera. De este modo, el NESDI se integra al equipo de trabajo de la Revista.

En estas líneas quiero esbozar los motivos que llevaron a proponer la compilación, en principio, de un volumen con artículos producidos por colegas provenientes del campo del derecho y de otras ciencias sociales, que se ocuparan de distintas cuestiones relacionadas al mundo jurídico. De aquella convocatoria resultó el armado –no de uno, sino– de dos volúmenes, de los que aquí se presenta el primero, conformados por veinte trabajos. Agradecemos a las y los colegas que, con atenta predisposición y generosidad, respondieron a la invitación y contribuyeron a producir una obra colectiva que ofrece miradas, reflexiones y análisis que se distinguen por su profundidad y rigurosidad con el propósito de repensar la hermenéutica jurídica

A modo de memorias de un recorrido

En 2019 el Centro de Estudios de Hermenéutica me invitó a organizar unas primeras jornadas sobre hermenéutica jurídica, con la particularidad de que la UNSAM carece en su oferta académica de la carrera de abogacía. Ello planteaba el desafío de generar un nuevo interés en la comunidad de nuestra Universidad, pero también el de abrir puertas y ventanas para invitar a colegas de otras instituciones académicas –y no académicas– para pensar diversas cuestiones vinculadas al derecho. Y, en particular, a compartir preguntas sobre “problemas” puntuales que nos permitiesen cuestionar un tipo de saber jurídico, poco habituado a dialogar y debatir con otros saberes que también se interesan por cuestiones que parecerían propias –solo– del mundo del derecho.

Porque generar algo de incomodidad, sin perder la amabilidad, puede permitirnos “saber si se puede pensar de modo diferente a como se piensa y percibir de otro modo a como se ve”, con objetivo de “continuar contemplando o reflexionando” (Foucault, 2008a, p, 14).

En aquellas primeras jornadas de hermenéutica jurídica se proponía un diálogo conjunto sobre cuestiones específicas, a partir de discusiones teóricas y análisis de prácticas para interpelar pretendidas diferenciaciones tecnificantes, entre lo social y lo político, y proponer un giro hermenéutico hacia la comprensión de la experiencia humana como objeto principal de nuestras indagaciones. Ello, frente a la preeminencia de técnicas normativistas que, con sus derivaciones argumentativas, se presentan en términos de “dogmática jurídica”.

Cabe recordar la reflexión de Gadamer (2005, p. 402) que en “la hermenéutica jurídica y la dogmática jurídica existe así una relación esencial en la que la hermenéutica detenta una posición predominante. Pues no es sostenible la idea de una dogmática jurídica total bajo la que pudiera fallarse cualquier sentencia por mera subsunción”.

En esa dirección, se realizaron tres encuentros con especialistas en temas específicos: para abordar “el juicio por jurado” se invitó a Andrés Harfuch; en el análisis de “la naturaleza jurídica del embrión no implantado”, expuso Natalia de la Torre; y para actualizar los “debates sobre la interpretación del alcance e implementación de las decisiones de los órganos supranacionales”, aportó su saber y experiencia Verónica Gómez.

En 2022 el Centro organizó el seminario “Perspectivas contemporáneas acerca del debate entre Emilio Betti y Hans–Georg Gadamer”, bajo la coordinación de Emilia Mataix (Universidad del País Vasco), en el que también participaron Tonino Grifferò (Università di Roma “Tor Vergata”), Carla Danani (Università di Macerata), Tomasso Beggio (Università di Trento) y Filippo Bonin (Università degli studi di Bari). Este seminario proponía profundizar la reflexión sobre la hermenéutica jurídica, al recuperar el debate entre Gadamer y Betti sobre los alcances y las limitaciones de conceptos tales como verdad y método, interpretación y comprensión. Allí fui invitado a presentar el seminario.2 Y a finales del mismo año, el Centro organizó el “Seminario de Hermenéutica Jurídica: Formas y tipos de hermenéutica en el derecho. Hermenéutica jurídica nomofactual”, con la conferencia del jurista italiano Gaetano Carlizzi,3 que participa del dossier.

En este 2024, ya en el Seminario de Hermenéutica Jurídica se propuso sostener ese curso de acciones y búsquedas desplegadas en el Centro sobre la hermenéutica jurídica en particular. Así fue como se presentaron una serie de libros que dialogan con la iniciativa propuesta. En abril se presentó el libro de Leonardo Pitlevnik Borges y el derecho (2024);4 en mayo, el libro de Nicolás Vargas Ne bis in idem y juicio de reenvío (2024);5 al terminar mayo, José Daniel Cesano dictó la conferencia “La traducción como vehículo cultural. Conrado Finzi: un traductor para una cultura jurídica”, que luego se convirtiera en libro;6 en junio, Marisa Tarantino expuso sobre su libro Ni víctimas ni criminales: trabajadoras sexuales. Una crítica feminista a las políticas contra la trata de personas y la prostitución (2021);7 entre junio y julio se llevaron a cabo dos encuentros con el fotógrafo y documentalista Daniel Muchiut, para hablar sobre “La negación de los derechos: una mirada desde el ensayo fotográfico y el documental”;8 en septiembre María Gabriela Scataglini expuso sobre su libro Seguimiento de reglas: el «aguijón pragmático» en la teoría del derecho (2021);9 y en noviembre se presenta el libro colectivo, que compilamos con Iván Dalmau, Pensar el presente en clave interdisciplinaria. Interpretaciones en torno a la crítica del neoliberalismo como racionalidad de gobierno (2024); y Ezequiel Kostenwein presentará su libro Cómo se construye un judicial. Trayectorias, compromisos y controversias en el mundo del derecho (2024).

Estas memorias no sirven solo como repaso de las actividades desarrolladas. Este recorrido explica la construcción del dossier que aquí se presenta. En los dos volúmenes se comentan la mayoría de los libros que se presentaron durante el año, y se publican artículos de colegas que también participaron de las actividades del Seminario, como Gaetano Carlizzi, Nicolás Vargas, Gabriela Scataglini y Ezequiel Kostenwein. Y también se suman relevantes colegas para pensar y repensar la hermenéutica jurídica desde el abordaje de las distintas problemáticas investigadas, a quienes les expresamos, desde el Centro, nuestra profunda gratitud por sus contribuciones.

Primeras distinciones epistemológicas

Partimos de una primera diferenciación conceptual, que guía nuestros pasos hacia una hermenéutica jurídica preocupada por la experiencia humana en el campo del derecho. Entonces, se aborda al derecho en términos de “campo” (Bourdieu, 2000), más que como un “sistema” (Luhmann, 2005; Teubner, 2000 y 2017). Ello, porque se intuye que el “campo” resulta más apropiado para expandir ese horizonte de comprensión, que el mundo del derecho suele estrechar o bien marginar. Horizonte al que, por otro lado, el derecho también puede nutrir con nuevas perspectivas y ofrecer ideas y preguntas para contribuir a una mayor y más honda inteligibilidad de una –cada vez más– compleja trama social.

Se propone, entonces, ahondar en la noción de comprensión del campo hermenéutico, porque la “tarea de comprender e interpretar solo se da allí donde algo está impuesto de forma que, como tal, es no abolible y vinculante. La tarea de la interpretación consiste en concretar la ley en cada caso, esto es, en su aplicación” (Gadamer, 2005, p. 401). Para ello, se necesita de un campo que actúe como “una red o una configuración de relaciones objetivas entre posiciones” de interés (Bourdieu y Wacquant, 2012, p. 134). De este modo, el campo se piensa en términos relacionales; y el campo jurídico, en particular, expresa sus propias dinámicas sociales, sus propias “reglas y regularidades” (ibid., p. 142). Desde una definición operacional –y por lo tanto también técnica– del concepto, se hace referencia al “espacio de actividad social determinado por las actividades estructuradas y reguladas al interior del mismo” (Bourdieu, 2000, p. 155, nota del traductor); que, a su vez, están mediadas por el capital de poder estatal, comprendido por todo un conjunto de campos donde se manifiestan disputas por el monopolio de la violencia simbólica legítima (Bourdieu y Wacquant, 2012, p. 151) y “del derecho a decir el derecho” (Bourdieu, 2000, p. 160).

No puedo extenderme en esta presentación sobre demás distinciones sociológicas al respecto, como tampoco sobre discusiones del campo de las distintas teorías o perspectivas del derecho. Solo propongo algunas líneas de pensamiento que puedan servir para interpelar la hermenéutica jurídica más allá de los límites normativistas. Un objetivo a largo alcance, sería poner en crisis las pretensiones históricas –y opuestas– que presentan a la “ciencia jurídica” como un “sistema cerrado y autónomo”, o bien como mero “aparato” de dominación.

Se propone aquí abrirnos a la posibilidad de analizar lo jurídico desde cuestiones puestas en juego en su propio campo. Así, habrá que distinguir las distintas relaciones estructurales, estructuradas y estructurantes que producen acuerdos, desacuerdos, vinculaciones y conceptualizaciones que operan en la vida social; y que problematizan la pretensión normativista de reconstruir una coherencia y autonomía interna del derecho, liberado totalmente “del peso de lo social”, de los fundamentos sociales e históricos del derecho.

Por lo tanto, este espacio ofrece construir diálogos a partir del saber de la experiencia o, con mayor precisión, del acontecer de la comprensión de los hechos, los discursos, las significaciones y las prácticas de los sujetos, que no solo hacen valer su condición de “persona jurídica”, sino que también ponen a jugar los límites y alcances de una norma con sus fundamentos, argumentaciones, interpretaciones y efectos en su aplicación. No se descartarán perspectivas analíticas que contribuyan al debate y a la (re)construcción permanente de un saber específico. Por lo que, podría pensarse de este modo, una “hermenéutica normativa” puede también enriquecerse con “una hermenéutica de la existencia”, y viceversa.

Algunas breves ideas sobre el decir del derecho

Excede esta presentación describir el recorrido de las distintas teorías del derecho y de las diversas perspectivas que nutren el pensamiento jurídico. Pero no quiero dejar de expresar cuál es el punto de partida de nuestro trabajo, aunque no se tengan mayores certezas que nuestras inquietudes.

La propuesta hermenéutica aquí expresada, se condice con una mirada sobre el concepto de derecho que desborda la perspectiva positivista, con sus diversos matices, pero sin llegar al extremo de negarla. En el intento de definir el derecho, se lo abordará en nuestro Seminario desde diferentes dimensiones: la normativa, la subjetiva, la cultural/antropológica, la disciplinar y la histórica, entre otras que podrían distinguirse con mayor profundidad y espacio. Si se parte de la dimensión histórica y política del derecho, cabe remitirse a Rudolph von Ihering cuando, en La lucha por el derecho publicado en 1872, señalaba: “la paz es el término del derecho, la lucha es el medio para alcanzarlo”, y esa lucha del derecho es “contra la injusticia” (1998, p. 51).

Así, puede decirse que la historia del derecho da cuenta de la historia de las luchas por su reconocimiento. En este sentido, cabe destacar a Honneth que cuando aborda las nociones de libertad, justicia y reconocimiento, lo hace en la búsqueda de la “justicia social” como el mejor camino para garantizar la autorrealización del sujeto en comunidad (Honneth, 1997 y 2014). Como plantea Ihering (1998), si en el campo del derecho no se lucha, si no se resiste contra las injusticias, pues el derecho se negará a sí mismo, porque “Esta lucha durará tanto como el mundo [...]. La lucha no es, pues, un elemento extraño al derecho; antes bien, es una parte integrante de su naturaleza y una condición de su idea” (pp. 51-52).

Así, en Ihering y Hegel puede rastrearse una continuidad en la búsqueda del reconocimiento del individuo como persona jurídica, cabeza de derechos que deben ser reconocidos, garantizados, promovidos y protegidos en el marco de un orden social justo en una comunidad jurídica dada. Por ello es que Hegel proponía en 1821: “sé una persona y respeta a los demás como personas” (1975, p. 58). Entonces, la lucha por el reconocimiento de la condición de sujeto derecho, es la que nos termina por definir como personas y como ciudadanos. Solo puedo remitirme al concepto de ciudadanía propuesto por Arendt, como ese “derecho a tener derechos [...] y de un derecho a pertenecer a algún tipo de comunidad organizada” (2007, p. 420). Y esa comunidad se organiza en torno al derecho y al respeto de los derechos humanos garantizados por un Estado, que: “es el ancla indispensable de los derechos de la ciudadanía. Sin este anclaje, un régimen democrático simplemente no existe” (O’Donnell, 2008, p. 13).

Y sobre el decir del derecho, cabe mencionar su caracterización como práctica social instituida, pero a la vez instituyente de nuevas prácticas, discursos y normas sociales y legales. Con Enrique Marí, Carlos M. Cárcova y Alicia Ruiz, entre otros/as, se puede decir que el derecho es una práctica social discursiva que da cuenta de la historia de los conflictos, las demandas, los acuerdos y desacuerdos; y de aquellos sentidos, que son constructo social, compartidos que entretejen una gramática del derecho, de sus luchas, sus conquistas y sus derrotas, como también de las que todavía esperan por quienes se dispongan a darlas. Por ello Cárcova (2009) distingue la “función paradojal del derecho”. Porque una primera y directa lectura marxista sobre el derecho denuncia su funcionalidad dominante, como dispositivo-aparato superestructural, para la reproducción y fijación de relaciones de poder y dominación social jerarquizado-jerarquizante. Pero también es posible señalar la potencia transformadora del derecho, capaz de lograr conquistas de derechos y transformaciones sociales para sectores o colectivos sociales vulnerados y vulnerables; capaz de instituir nuevas prácticas sociales. Como destaca Alicia Ruiz (1986, p. 164):

El derecho instituye, dota de autoridad, faculta a decir y a hacer, y el sentido con que define estas prácticas está determinado por el juego de las relaciones de dominación, por la situación de las fuerzas sociales en pugna en un tiempo y en un lugar determinados. De ahí que Foucault ubique junto a toda forma de poder alguna forma de resistencia.

Entonces, el papel del derecho depende de “una relación de fuerzas en el marco del conflicto social” (Cárcova, 2009, pp. 33-35), en la que “grupos dominantes” pretenden, por un lado, preservar y reconducir sus intereses y objetivos; frente a “grupos dominados” que resisten con sus mecanismos de defensas y contestación política, en busca de cambio social (pp. 33-35.). Y de acuerdo con Marí, desde una teoría de las discontinuidades (paradojales y ambivalentes) del discurso de Foucault –sobre la que aquí no puedo avanzar–, el análisis crítico del discurso y las prácticas en el derecho puede servir para: “identificar la forma en que los respectivos discursos que producen, transportan y alimentan un valor o una finalidad dada (sus efectos de poder), al ser insertos en otra estrategia, los socavan, los minan, los atenúan o los hacen lábiles” (1983, p. 94).

El discurso, el saber-poder, pretende definir el destino de “vidas saturadas de poder” –de un poder juridificante– (Butler y Spivak, 2009, pp. 65-66) y de cuerpos dóciles y disciplinados (Foucault, 2008b), pero que guardan y manifiestan su potencia para resistir dentro de los márgenes y condiciones de acción que la estructura o la organización social presenta (Crozier y Friedberg, 1990).10 De allí que Nils Christie (2013) logre la síntesis: “el poder es el poder de definir”. Pero cabe advertir que no solo define a partir de las decisiones de quienes logran ejercer poder sobre otros, sino que el derecho también puede habilitar nuevas definiciones:

No hay definiciones correctas, pero pudieran existir condiciones sociales en las que pudieran establecerse con mayor facilidad algunas definiciones útiles. ¿Útiles para quién? En mi consideración, una respuesta tentativa podría ser: útil para el más débil, o útil para aquellas partes con la menor cantidad de poder. Esto, sin embargo, no nos ayuda mucho porque, ¿qué clase de condiciones que conduzcan a qué clase de definiciones de violencia pudieran resultar más útil para el más débil? Obviamente, hay que hacer especificaciones más profundas. Permítanme sugerir una posible formulación: las condiciones deben ser de aquella clase en la que las partes con menor cantidad de poder tengan la oportunidad de ser oídas. (Christie, 2013, p. 145)

La importancia del saber crítico, no solo se destaca como vía para la defensa y promoción de los derechos humanos, sino también como mapa y brújula (aun él, con sus límites desdibujados y ella, con sus agujas un poco desorientadas) para la acción y la reconstrucción de un saber transformador de realidades marcadas por injusticias (un saber-acción); que son una verdad triste, pero que sí tiene remedio. Porque esos “Derechos Humanos son, en la actualidad, y por acogida internacional, una guía estratégica y legitimada para la construcción de una contención justa dentro de una sociedad justa para todos” (Aniyar de Castro el al., 2013, p. 30).

En definitiva, no se renuncia a la insistencia –y al trabajo– en la idea de que: “los sistemas sociales deberían construirse de manera que redujeran al mínimo la necesidad percibida de imponer dolor para lograr el control social. La aflicción es inevitable, pero no lo es el infierno creado por el hombre” (Christie, 2001, p. 15).

En busca de las huellas hermenéuticas

La potencia reflexiva del derecho es una marca de nacimiento del saber jurídico, como saber específico y especializado, que se expresa en la preocupación por la tradición, la historia y la cultura de la ciudad; y que se edifica desde “la fuerza de una ciencia disciplinante, constitutiva del orden social”, capaz de preservar su autonomía de saber respecto del “sistema político” como también de crear una nueva episteme del derecho en diálogo con sus tradiciones (Schiavone, 2012, pp. 366-367). Aunque se pueda cuestionar dicha autonomía, lo cierto es que el derecho tiene la potencia configuradora de marcos de regulación, contención y guías de conducción política para la vida social, sobre los que hay que avanzar en sus definiciones y aplicaciones en pos de la defensa del Estado democrático de derecho.11

De este modo, en la reflexión hermenéutica se despliega el juego de la interpretación de la norma y la ponderación de la jurisprudencia; y se vincula el peso histórico de la praxis jurídica y el humanismo, que precede las ciencias del espíritu del siglo XIX (Ferraris, 2005). Desde allí, se propicia un diálogo entre el derecho y otras disciplinas sociales y humanas. De este modo, el debate hermenéutico será capaz de perseguir una reflexividad jurídica sobre la problemática relación entre derecho, política, historia y sociedad; a fin de dar cuenta de la especificidad y complejidad del mundo social en el que se manifiesta la praxis jurídica, como práctica social discursiva e instituyente, pero también fundante de un orden social –que debería procurarse– justo.

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