Justicia reproductiva y debates abiertos: repensar e interpelar la autonomía en clave feminista

Marisa Herrera1

Consejo Nacional de Investigaciones Científicas y Técnicas (CONICET), Universidad de Buenos Aires, Argentina.

Recibido: 3 de junio de 2024

Aceptado: 15 de julio de 2024

Resumen

El artículo tiene por objeto revisar de manera crítica la compleja interacción protagonizada por la tríada autonomía, libertad y consentimiento aplicadas al campo de la justicia reproductiva a la luz del derecho a gozar de los beneficios de la ciencia –en especial, de las técnicas de reproducción humana asistida– tal como lo expone un caso emblemático de la Corte Interamericana de Derechos Humanos como lo es “Artavia Murillo y otros (“Fecundación in vitro”) Vs. Costa Rica. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas”, de fecha 28 noviembre de 2012, en donde se actualizan los estándares regionales desde el obligado enfoque interseccional y la perspectiva feminista. ¿Las TRHA han logrado quebrar o reafirmar los hilos no tan transparentes entre cuerpos gestantes, maternidades y autonomía/libertad? ¿El acceso a la filiación en plural gracias a la reproducción asistida ha logrado desarmar el clásico binomio mujer- madre? ¿Cuáles son las tensiones actuales en el campo de la justicia reproductiva sobre las cuales los feminismos jurídicos tendrían aportes pendientes en clave de una profunda interpelación? Se trata de actualizar el debate sobre las TRHA desde otro lugar de clara –y bienvenida– incomodidad como lo hacen los feminismos, para animarse a poner en crisis una mirada civilista clásica que se concentra en la reproducción asistida como una cuestión filial. Esta revisión crítica conlleva la necesidad de apelar a la noción de “Justicia reproductiva” en contraposición con la de técnicas de reproducción asistida.

PALABRAS CLAVES: reproducción asistida; reformas legislativas, estudios de género.

Abstract: “Reproductive justice and open debates: rethinking and challenging the autonomy from a feminist perspective”

The article aims to critically review the complex interaction between autonomy, freedom, and consent within the field of reproductive justice in light of the right to enjoy the benefits of science -especially assisted reproductive technologies- as stated in an emblematic case of the Inter-American Court of Human Rights such as “Artavia Murillo and others ("In vitro fertilization") v. Costa Rica. Preliminary Objections, Merits, Reparations and Costs” dated November 28, 2012, updating the regional standards from the necessary intersectional approach and feminist perspective. Have ART managed to break or reaffirm the not so transparent threads between pregnant bodies, motherhood and autonomy/freedom? Has access to plural filiation thanks to assisted reproduction managed to dismantle the classic woman-mother dichotomy? What are the current tensions in the field of reproductive justice on which legal feminisms would have pending contributions in the form of a profound evaluation? It is about updating the debate on ART from another place of clear - and welcome - discomfort as feminisms do, daring to put in crisis a classic civilist perspective that focuses on assisted reproduction as a filial issue. This critical review entails the need to appeal to the notion of "reproductive justice" as opposed to the concept of assisted reproduction technologies.

KEYWORDS: assisted reproduction; legislative reforms; gender studies.

1. Introducción

Las técnicas de reproducción humana asistida (TRHA) han generado un cimbronazo en varias dimensiones. Una de ellas compromete el acceso al derecho a formar familias en plural, a tal punto de haber sido una pieza fundamental para modificar la denominación de un área tradicional del derecho como lo es el derecho de familia en singular a referirse al derecho de las familias, con todo lo que encierra la adición de esta “s”.

El impacto del avance de la ciencia en el campo de la reproducción humana nos lleva a considerar más adecuada la idea de “justicia reproductiva” para focalizar sobre otro campo muy diferente –aunque puedan compartir algunos debates en común como lo relativo a la naturaleza del embrión no implantado– como lo es el relativo a la no reproducción, en particular, el aborto. Justamente, Bergallo (2011) se ha referido a la noción de “Justicia reproductiva” para profundizar sobre el aborto cuando, precisamente, lo que ahí está en debate es la autonomía en la no reproducción. Por el contrario, las técnicas de reproducción asistida se vinculan, con la reproducción, es decir, el acceso a la maternidad/paternidad gracias al uso, desarrollo y perfeccionamiento de la biotecnología, más allá de que ambos campos puedan compartir ciertos debates como lo es lo relativo al embrión no implantado. Además, el término “Justicia” implica que el tema en estudio compromete o va más allá de una técnica médica, lo cual encierra dilemas y conflictos no solo legales, sino también de índole doctrinario y jurisprudencial. Todo ello si nos concentramos en el ámbito jurídico, el cual es una de las tantas facetas que encierra un campo extenso y dinámico como el que encierra la bioética.

Para retomar la noción de familias en plural, hoy es posible decidir ser madre por elección sin la necesidad de estar en pareja y que el/la niño/a nazca sin una figura paterna. Esto implica la conformación de familias “monomarentales” de manera originaria.2 Con la misma intensidad, la decisión conjunta de llevar adelante un proyecto parental con total independencia de su orientación sexual, identidad o expresión de género. A este cúmulo de diversas configuraciones parentales las denominaremos aquí proyectos parentales plurales; no solo con referencia a las diferentes identidades hegemónicas y no hegemónicas que titularizan las personas (aspecto cualitativo), sino también vinculado a la cantidad de personas que deciden acceder a una parentalidad binaria o plural (aspecto cuantitativo), en donde se advierte el aumento de familias pluriparentales que observa el derecho filial moderno.3

Si bien en una primera etapa tal pasaje del derecho de familia en singular al plural estuvo signado por el reconocimiento de derechos a parejas “del mismo sexo” a través de figuras como las uniones convivenciales, uniones de hecho, uniones civiles –o el término similar que se haya receptado– para reconocer determinados efectos jurídicos a las relaciones socioafectivas sostenidas por proyectos de parejas no “heterosexuales” y, un paso más en el tiempo, el “matrimonio igualitario”; lo cierto es que todas estas verdaderas conquistas legislativas se concentraban en una idea tradicional focalizada en la noción de “sexo”. Por el contrario, aquí se sigue una lógica contraria y confrontativa como la que propone Ciccia (2022) al sostener que:

desde su etimología, la palabra sexo remite a una separación, un corte. Establecer como punto de corte para definir nuestra biología la posible producción de ovocitos y esperma supone un sesgo que obstaculiza el acceso a una mejor comprensión respecto de las prevalencias, el desarrollo, el tratamiento de enfermedades. Esto significa que se trata de un punto de corte más asociado con las normativas de género cisheterosexuales, que con verdades biológicas fundamentales para entender las formas de enfermar. (p. 17)

Esta mirada crítica para “habitar incertidumbres”, como invita Ciccia en su investigación sobre “La invención de los sexos”, debe estar presente no solo en el derecho filial en cuanto constituye uno de los ámbitos temáticos más rupturistas y claves del derecho de las familias de hoy, sino también en su incorporación como elemento central de los feminismos jurídicos. ¿Cuál es la razón por la que la noción de sexo o el aspecto biologicista que encierra sigue calando hondo en la mirada actual? Una respuesta plausible descansa en la fuerza o “poder de fuego” que aún mantienen ciertas voces autorales “TERF” (trans-exclusionary radical feminist, cuya traducción al español significa feminista “radical trans-excluyente”). Esta revisión es clave para repensar el derecho filial en clave feminista, objetivo final del presente ensayo, en donde se toma como buena excusa el desarrollo doctrinario y los consecuentes debates que acontecen en el derecho argentino.

Por lo tanto, aquí se divisa una primera interacción básica para ampliar los márgenes de la dupla inescindible entre autonomía y libertad que son estructural y estructurantes de los feminismos jurídicos,4 cuando se trata no solo de justicia no reproductiva, sino también de justicia reproductiva, como se aprecia en el gráfico 1.

En este marco, es interesante destacar diferentes conceptos que entran tímidamente en el “mundo jurídico” –que suele ir por detrás de las ciencias sociales e incluso de las ciencias políticas– y que tan bien se sintetizan en una caso resuelto por la Suprema Corte de Justicia de la Nación de México en 2024,5 en el marco de un debate sobre la constitucionalidad de varias normas del Estado de Puebla en un caso de poliamor entre tres personas.6

Más allá de cómo se propone resolver la cuestión en estudio, aquí se diferencia “las orientaciones sexuales, las identidades y expresiones de género y las características sexuales o de diversidad corporal (OSIEGCS)”, y se siguen las definiciones que adopta la Corte IDH en su Opinión Consultiva nro. 24/2017 (párrafo 47). A su vez, se destaca la diferencia entre preferencia sexual y orientación sexual “incluyendo la atracción exclusiva y no exclusiva a determinados géneros” (párrafo 48) y, desde una mirada sistémica y como paso más adelante, se alude a la distinción entre “Preferencia relacional y orientación relacional”, al entenderse que “en cuanto al ejercicio de la sexualidad ya se hizo referencia a la forma en que uno percibe internamente el género (identidad de género), cómo la expone hacia terceros (expresión de género) y el tipo de atracción afectiva y sexual que se puede tener o la ausencia de la misma (orientación sexual). No podemos negar que estas condiciones, influyen en la forma en que las personas estructuran sus relaciones”, y se agrega que “Los modelos de relaciones pueden ser sumamente diversos, varían significativamente de una cultura a otra, así como a lo largo de la historia” (párrafos 56 y 57). Por lo tanto, el reconocimiento de identidades en plural conlleva, de manera ineludible, a relaciones afectivas en esa misma lógica: amplia y diversa. ¿Cuál es la manera más adecuada para denominar todo este cúmulo de interacciones afectivas? Sin lugar a duda, no lo es referirse a parejas de “diverso sexo” u “homosexuales” en tanto conceptos receptados por el ámbito jurídico cuando se empezó a reconocer la orientación sexual, pero que en la actualidad habrían quedado vetustos o “vintage” a la luz del avance de otras categorías desarrolladas bajo el amparo de las nociones de identidad y expresión de género, por lo que se amplía el principio de igualdad y no discriminación.

Así, se trata de concientizar sobre el dinamismo del desarrollo teórico en torno a las nociones de sexo/géneros/diversidades con la consecuente riqueza que encierra y, a la vez, entender que es una deuda pendiente que se observa en el campo jurídico y que atraviesa todas sus áreas. Esto principalmente sucede en el campo de las relaciones de familia, en donde es básico para acortar la brecha entre derecho y realidad cuya revolución permanente es auspiciada, en gran parte, por los estudios feministas en general y los feminismos jurídicos en particular. En este marco, se advierte el entrecruzamiento que se sintetiza en el gráfico 2, el cual incentiva una profunda relectura desde el obligado enfoque de géneros y los principios básicos bioéticos de beneficencia –y no maleficencia según algunos/as autores/as– justicia y autonomía.

Con el objetivo de ampliar el campo de estudio que invita la epistemología feminista crítica,7 se pretende avanzar en un terreno aún en construcción en atención a la mayor novedad y consecuente menor desarrollo que presenta el ámbito de la justicia reproductiva en comparación con el bagaje teórico y práctico –tanto de tinte legislativo como jurisprudencial– que ha generado el vinculado a la justicia no reproductiva.

Aquí es clave esgrimir el siguiente interrogante: ¿Cuáles serían las principales tensiones que encierran las TRHA y que interpelan de manera directa a los feminismos? Se trata de repensar y confrontar cuáles serían las bases para una necesaria revisión crítica sobre la justicia reproductiva en el que el enfoque feminista debería ser una piedra basal. A la par, brindar herramientas de análisis hábiles para detectar estándares regionales en la materia, para lo cual no solo es pertinente ahondar –y exponer una mirada crítica– sobre ciertos argumentos que expone la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) en el resonado caso “Artavia Murillo” complementado con fundamentos provenientes de otros casos contenciosos con el fin de ampliar y profundizar la mirada regional.

2. Entramado normativo básico

2.1. Una aclaración

Como punto de partida, constituye un paso ineludible concientizar sobre la perspectiva interseccional en los términos que propone la Corte IDH en el resonado caso “Gonzales Lluy y otros Vs. Ecuador. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas” (2015); básico para entender la complejidad que gira en torno al acceso a las maternidades/paternidades gracias al avance de la ciencia y, a la par, herramienta de sometimiento en términos de presión social o, en el opuesto, como vía emancipatoria para profundizar sobre elecciones familiares alejadas del acto sexual heterosexual como principal causa fuente filial.

Desde esta óptica, los feminismos jurídicos8 se deben ver complementados con otras perspectivas, como la de infancia o de niñez, la de discapacidad, entre otras; y entenderse que no se trata de un versus entre enfoques sino, todo lo contrario, de una obligada complementariedad. ¿Acaso, el abuso intrafamiliar o el incumplimiento alimentario u otras violencias de género no repercuten de manera directa en las identidades feminizadas adultas como también en las personas menores de edad, en particular, en las hijas mujeres? No se trata de “disputar saberes” –así es el patriarcado, que pretende someter unos a otros– sino de “complementar y enriquecer” áreas de estudio que, muchas veces, se entrelazan y repotencian. Un ejemplo claro de esta interacción se lo observa en el caso resuelto por la Corte IDH “María y otros vs. Argentina. Fondo, Reparaciones y Costas” del 22 de agosto de 2023, que compromete la presión (carencia absoluta de autonomía y libertad) a una adolescente embarazada de “entregar” a un hijo en adopción con la consecuente violencia institucional de género9 a la cual fue sometida por el doble sistema estatal opresor: la maternidad (establecimiento de salud público) y la justicia.

Para profundizar sobre el entramado normativo que encierran las TRHA, no solo es necesario indagar en normas que focalicen en la violencia de género, sino también en lo relativo a otros colectivos sociales como las personas menores de edad o todas aquellas atravesadas por carencias socioeconómicas y su impacto –¿determinante?– en la falta de autonomía/libertad, cuestión que se agrava al estar comprometidos procedimientos médicos costosos cuya accesibilidad no está disponible –tanto en términos reales como simbólicos– “para todos los hombres (sic) del mundo que quieran habitar en el suelo argentino” como expone el Preámbulo de la Constitución argentina. Las paradojas de pensar, desde un punto de vista clásico/patriarcal, que el acceso a las TRHA involucra, principalmente, a las mujeres cis, de allí que se toma como síntesis el preámbulo del texto constitucional argentino como muestra y excusa para recordar desde donde se parte. ¿Algo de esta mirada tradicional se cuela en el caso Artavia Murillo? Este interrogante está presente en el apartado 3.

Interactuar con otras perspectivas forma parte de la interseccionalidad que exige la propia Corte IDH. Ello no les quita relevancia a los estudios de géneros, todo lo contrario, lo revitaliza en su confrontación constante con una realidad social cada vez más compleja. Otro claro ejemplo de esta afirmación se puede encontrar en el caso resuelto por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en el caso Cherrier vs. Francia del 30 de enero de 2024. Aquí, una vez más, se analiza la figura del “parto anónimo” que recepta el derecho francés, como así también Luxemburgo, Austria y Eslovaquia con el consecuente resguardo de la identidad de la madre de niños/as que después ingresan al sistema de adopción en contraposición con el derecho del niño/a a conocer sus orígenes. Si bien esta tensión se dirime en el campo de la filiación biológica, también se extiende –con otros ribetes– al ámbito de las TRHA y lo relativo el anonimato en la donación de gametos y embriones.

¿Es posible compatibilizar los derechos en juego? Esta disputa se agrava en otros casos planteados en el derecho argentino que comprometen la abierta violación de derechos humanos. Por ejemplo, con el retraso a la interrupción del embarazo por parte del sistema de salud, y que dio lugar al nacimiento de bebés prematuros con severos problemas de salud, se discute si estos niños deben ser inscriptos como hijos de estas mujeres –en algunos supuestos, adolescentes o niñas– o si, por el contrario, la filiación materna debería quedar en blanco, es decir, sin consignar los datos de quien dio a luz en el marco de un sistema legal que no recepta tal figura del parto anónimo. Este tipo de conflicto podría actualizar el debate en torno a la necesidad de separar la información sobre la identidad (consignar el nombre de quien dio a luz) de la determinación de la filiación “materna” entendida más como rol social.10 Separar gestación de filiación (materna/paterna) involucra una de las principales rupturas que encierran las TRHA y que aún los feminismos jurídicos no habrían terminado de dimensionar. Lo mismo sucede con otras tensiones latentes en el campo de la justicia reproductiva y que siguen esta lógica comprometiendo también un elemento o denominador común: la noción de autonomía/libertad como ser:

1) Accesibilidad: cobertura médica

2) ¿Los óvulos como material preciado?

3) La diferencia entre gestar y x/maternar

2.2. Bases del entramado normativo regional

Como puntapié inicial, el art. 16 de la CEDAW expresa que los Estados Partes deben adoptar “todas las medidas adecuadas para eliminar la discriminación contra la mujer en todos los asuntos relacionados con el matrimonio y las relaciones familiares y, en particular, asegurarán, en condiciones de igualdad entre hombres y mujeres”. En él se destacan el inciso e) “Los mismos derechos a decidir libre y responsablemente el número de sus hijos y el intervalo entre los nacimientos y a tener acceso a la información, la educación y los medios que les permitan ejercer estos derechos”. Como se puede observar, la libertad reproductiva desde una perspectiva clásica ha estado concentrada en la decisión libre –valga la redundancia– sobre la cantidad de hijos/as en el marco de la filiación biológica, es decir, por la decisión de parejas heterosexuales mediante el acto sexual. Desde la obligada perspectiva contemporánea, tal libertad reproductiva se habría ampliado por varias razones, entre ellas, el desarrollo biotecnológico y el consecuente perfeccionamiento de las TRHA. Más allá de esto, desde a génesis de la CEDAW y hasta la actualidad, un debate clave que persiste y persistirá gira en torno a cuándo y a qué implica ser “libre” para tomar decisiones sobre aspectos importantes de la vida cotidiana, como lo es tener hijos/as con la consecuente responsabilidad y también la dependencia que se deriva de ello.

Aquí, nos concentramos en lo que acontece en el ámbito regional a la luz del desarrollo doctrinario –principalmente contencioso– de la Corte IDH, con el conocimiento de que la protección de la familia ocupa su lugar en la CADH, con precisión en el art. 17, y en el que el principio de igualdad en razón o por motivos de género está presente al expresar que:

1. La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y debe ser protegida por la sociedad y el Estado. 2. Se reconoce el derecho del hombre y la mujer a contraer matrimonio y a fundar una familia si tiene la edad y las condiciones requeridas para ello por las leyes internas, en la medida en que éstas no afecten al principio de no discriminación establecido en esta Convención.

¿Cuáles son los estándares regionales que se pueden observar en el desarrollo jurisprudencial de la Corte IDH en lo relativo a la justicia reproductiva? Para poder responder con mayor precisión, es necesario advertir que si bien el caso Artavia Murillo ostenta un lugar central y por ello se le dedica el siguiente apartado autónomo este debe ser analizado en alianza con otros casos vinculados a cinco ejes que se sintetizan en el gráfico 3, donde se demuestra la complejidad que encierra repensar las TRHA desde el enfoque de géneros e interseccional:

1) Estereotipos de género

2) Principio de igualdad y no discriminación: familias en plural

3) Principio de igualdad y no discriminación: identidades en plural

4) Consentimiento informado y ámbito de salud

5) Violencia obstétrica

Cada uno de estos ejes se encuentran representados por varios precedentes, aquí solo se mencionan algunos representativos y que habilitan a problematizar la justicia reproductiva en clave de desigualdades y violencias de géneros.

Con relación a los estereotipos de género –cuestión que profundiza en particular en materia de TRHA en el caso Artavia Murillo– la Corte IDH ha desarrollado ciertos estándares al entrecruzarlo con los arts. 8 y 25 de la CADH, es decir, en lo relativo a la garantía judicial y, en especial, el principio de imparcialidad. Justamente, en el caso “Manuela y otros Vs El Salvador. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas”, del 2 de noviembre de 2021, se le dedica un apartado a “La utilización de estereotipos de género y las garantías judiciales”.11

Desde esta óptica y a la luz de lo que acontece en el derecho argentino que observa una fuerte práctica de las TRHA desde mediados de los años 80, sin nada que envidiarles a los países más desarrollados del globo,12 es de destacar que del total de sentencias de gestación por sustitución que se han publicado en revistas jurídicas hasta el momento de elaborar el presente ensayo, la mayoría compromete a parejas heterosexuales casadas. Sucede que ante la falta de regulación de esta figura especial de TRHA que permite separar gestar de maternar/paternar –y más allá de la especial situación jurídica/judicial que acontece en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires que a raíz de una cautelar se permite la inscripción “provisoria” de niños/as nacidas de gestación por sustitución sin el deber de judicializar previamente para sortear el principio romano “madre cierta es”– se suele apelar al reconocimiento judicial, en donde se observa que la mayoría de los planteos que se esgrimen involucran a parejas heterosexuales.

¿Será debido al temor de que la justicia deniegue un pedido de autorización previa de gestación por sustitución solicitada por una pareja de varones o de un varón solo, para así salirse así de los cánones familiares clásicos? No por casualidad algunos proyectos de ley, que pretenden regular esta figura que cada vez se la observa con mayor asiduidad en la práctica cotidiana, proyectan una norma que admita de manera precisa que cualquier persona pueda acceder a la gestación por sustitución, sea “por imposibilidad de gestar y/o llevar a término un embarazo por razones de salud, sexo, género, identidad de género u orientación sexual”.13 Por lo tanto, se puede advertir que los estereotipos de género se suelen colar no solo en las autorizaciones judiciales, sino en los propios presuntos justiciables que prefieren no exponerse a la discriminación y solo se animan a peticionar a la justicia quienes cumplen con modelos familiares tradicionales.

En esta lógica tendiente a revisar los conflictos/interrogantes que generan las TRHA desde el enfoque de géneros y, en particular, concentrada en los estereotipos, también es dable indagar sobre la pertinencia o no de aquellos proyectos de ley presentados en el derecho argentino, incluso su antecedente más directo y sólido como lo ha sido el entonces art. 562 del Anteproyecto de reforma del Código Civil y Comercial,14 que regulaba, precisamente, un proceso judicial previo de autorización a la gestación por sustitución, y se consignaba el cumplimiento de varios requisitos, entre ellos, que la gestante hubiera tenido previamente un hijo propio. ¿Exigir que la persona gestante haya pasado por un embarazo y haya tenido un/a hijo/a previamente constituye un requisito que pasa el test de constitucionalidad/convencionalidad feminista? ¿Se trata de una condición que pretende que el consentimiento que se preste sea lo más informado posible o, por el contrario, reafirma la supuesta virtud de ser madre como antecedente vital para poder gestar para otro/a?

Esta consideración relativa a la importancia del consentimiento informado en el campo de la salud y, como tal, presente tanto en lo atinente a la justicia reproductiva como no reproductiva, es analizada por la Corte IDH en el caso “I.V. Vs. Bolivia. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas”, de fecha 30 de noviembre de 2016, en el que se concluye que todo consentimiento informado en el ámbito médico –como lo son los procedimientos de reproducción asistida– deben ser “previo, libre, pleno e informado luego de un proceso de decisión informada” (párrafo 201). ¿Las TRHA constituyen un proceso médico más o cómo juega y en qué medida impacta en ellas la presión social por alcanzar la maternidad y realizarse como persona en esta idea de “completitud” o “incompletitud” a través del binomio mujer-madre?

Al respecto, es interesante traer a colación otro dato que nos depara la realidad judicial argentina y que atañe también a la figura de la gestación por sustitución y compromete a las personas gestantes. Precisamente, aquí se retoma el requisito de que la gestante tenga un/a hijo/a previo tal como lo receptaba el mencionado Anteproyecto de reforma y que durante el trámite parlamentario fue quitado el articulado sobre gestación por sustitución debido al acalorado debate doctrinario que generó, tanto por parte de las miradas conservadoras que se oponían a esta figura como causa fuente de modelos familias no hegemónicos, como ciertas voces feministas –por lo general, abolicionistas– que entienden que esta institución encierra una nueva forma de explotación moderna del cuerpo de las mujeres. ¿Es posible que una persona sea autónoma/libre para decidir gestar para otro/a? ¿Si se gestara en favor de un familiar tal autonomía debería estar presumida? ¿Y si una persona decide ser gestante mediante un proceso de información previa sin haber tenido un/a hijo/a anteriormente? ¿Debería hacerse lugar a la autorización judicial?

Este conflicto ha estado presente en cinco oportunidades del total de 82 casos jurisprudenciales. En ellos, la justicia se ha inclinado en favor de la autonomía de la gestante a pesar del desconocimiento sobre la vivencia concreta de haber transitado un embarazo que, en definitiva, también colabora para que el consentimiento sea tildado de informado. Como se puede advertir, la noción de consentimiento informado en las TRHA es clave y observa ciertas particularidades que deben ser revisadas y repensadas desde la óptica feminista, so pena de incurrirse en un análisis superficial que, en definitiva, le haga el juego a la libertad del mercado que se deriva de la falta de regulación.

En materia de igualdad y no discriminación en razón del género –orientación sexual e identidad y expresión de género– (art. 1, CADH), el desarrollo jurisprudencial que observa la Corte IDH es muy robusto. Comienza por un estándar consolidado por el cual se sostiene que “en la Convención Americana no se encuentra determinado un concepto cerrado de familia, ni mucho menos se protege solo un modelo ‘tradicional’ de la misma […] el concepto de vida familiar no está reducido únicamente al matrimonio y debe abarcar otros lazos familiares de hecho donde las partes tienen vida en común por fuera del matrimonio” (párrafo 42). Por lo tanto, la protección de las familias en plural es una máxima, sabiendo que las TRHA constituyen una herramienta central para habilitar tan amplitud.

De este modo, la accesibilidad a estas prácticas médicas debe ser revisada a la luz del mandato convencional regional, lo que en la región impone un piso mínimo alto en cuanto al rol del Estado como garante último de los derechos humanos de las personas y, en todo caso, el debate giraría en torno a cuáles serían las limitaciones a este acceso en lo relativo a cantidad de tratamientos a ser cubiertos por el sistema de salud. Se trata de procedimientos especializados que están sujetos y condicionados a la vez por el derecho a gozar de los beneficios del progreso científico y tecnológico (tal como lo recepta la Corte IDH en el caso Artavia Murillo) en donde se respeta la noción de consentimiento informado como proceso –tal como se ha adelantado en el caso I.V.– y así evitar incurrir en conductas o acciones que pudieran encerrar violencia obstétrica, otro de los ejes temáticos en los cuales la Corte IDH ostenta un fuerte desarrollo, tanto en el ámbito del sistema de salud público15 como, en especial, en el privado.16

Al respecto, es dable destacar que las TRHA muestran un gran desarrollo en esta esfera signada por una “visión empresarial” de la salud –costo/beneficio–, por lo tanto, la relación médico- paciente (o fuerte y débil) se agudiza aún más, cuestión que también debe ser tenida en cuenta al regular lo relativo al acceso y el proceso. En esta línea de pensamiento, sería dable sostener que, a mayor desigualdad en la correlación de fuerzas socioeconómicas, mayor cuidado y atención debería observar todo procedimiento para que el consentimiento sea informado, es decir, para arribar a decisiones reproductivas autónomas y libres. Esta afirmación es clave para analizar en términos feministas dos conflictivas centrales en materia de justicia reproductiva: donación de óvulos y gestación por sustitución.

En suma, ahondar sobre el desarrollo jurisprudencial de la Corte IDH es fundamental para profundizar el estudio en materia de autonomía reproductiva vinculado y en interacción con otros derechos como el mencionado derecho a gozar del avance de la ciencia, el derecho a la privacidad, al desarrollo de la personalidad, la identidad, la protección de la familia, entre otros atravesados por el principio de igualdad y no discriminación y la noción de imparcialidad en lo relativo a los estereotipos de género. Este es el entramado en materia de derechos humanos desde el cual se debería edificar la regulación y resolver los planteos sociojurídicos que generan las TRHA en su doble faceta: en cuanto técnica médica y en cuanto determinación filial. Todo ello a partir de la consecuente conformación familiar en términos plurales en el que los cuerpos gestantes tienen un papel protagónico, por lo cual, el enfoque feminista debe ocupar un lugar de relevancia para revisar e interpelar el modo en que se ha construido el debate hasta la actualidad en la materia, en donde prime una perspectiva clásica: heterosexual, individual y se focalice en la faceta médica.

3. Una vuelta de tuerca feminista al caso Artavia Murillo

El primer caso en la materia es el mencionado caso Artavia Murillo. Desde la obligada perspectiva feminista, este precedente habría sido central en lo relativo a la justicia no reproductiva, básicamente, en la importancia de entender que el embrión no implantado no le cabe la protección del derecho a la vida prevista en el art. 4.1 de la CADH. Como argumento básico para seguir entendiendo que la locución “en general”, encierra la posibilidad de que haya excepciones y de allí que el aborto es compatible con dicho instrumento de derechos humanos internacional-regional, profundizado y reafirmado por la noción de gradualidad que tan bien se analiza en este caso. Ahora bien, el interrogante que cabe deslizar es si este fallo ha sido fecundo para sentar bases/estándares feministas en el campo de la justicia reproductiva o si, por el contrario, en esta faceta se habría adoptado una mirada tradicional. ¿Es posible seguir una postura emancipadora cuando la Corte IDH entrelaza la discriminación en razón del género, la discapacidad y la situación económica en torno a la idea de “infertilidad” como columna vertebral?

Como punto de partida, vale recordar que este caso compromete un planteo que esgrimen varias parejas heterosexuales costarricenses ante la supuesta violación de varios derechos humanos protegidos por la CADH al prohibírsele en su país las técnicas de reproducción in vitro, es decir, aquella que involucra la criopreservación de embriones y la posterior implantación en varios o diferentes momentos. Esta cuestión temporal no es un tema menor, es central en términos de autonomía y consentimiento informado en atención a los cambios de situación que pueden presentarse producto de la ruptura de la relación o el fallecimiento de uno o ambos integrantes del proyecto parental. ¿Es posible implantar los embriones en contra de la voluntad de alguno de los miembros de la pareja? La respuesta negativa se impone, y prima la autonomía/libertad de la persona por ante cualquier otro “interés” –no derecho– que se le podría otorgar a los embriones en cuanto a estos no les cabe la protección del derecho a la vida tal como bien se deriva del caso en análisis. Como se puede observar, los cuerpos gestantes están sometidos –de manera actual o latente– de una manera más comprometida y compleja que lo que acontece en los casos de filiación “biológica” o derivada del acto sexual.

En lo que aquí interesa, la Corte IDH profundiza sobre la noción de “discriminación indirecta” en general, y recuerda que al seguirse las enseñanzas del TEDH que se configura “cuando una política general o medida tiene un efecto desproporcionadamente prejudicial en un grupo particular, esta puede ser considerado discriminatoria aún si no fue dirigido específicamente a ese grupo” (párrafo 286). Concentrados en la discriminación indirecta en razón o por motivos de género “la Corte considera que la prohibición de la FIV puede afectar tanto a hombres como a mujeres y les puede producir impactos desproporcionados diferenciados por la existencia de estereotipos y prejuicios en la sociedad” (párrafo 294); y es aquí donde es necesario recordar la tensión que trae Fraser y su debate con Butler en torno a la distinción entre políticas de redistribución o reconocimiento (Butler y Fraser, 2016).

¿Qué la máxima instancia judicial regional en materia de derechos humanos reconozca que los estereotipos de género presionan a las mujeres a ser madres con el consecuente impacto y condicionamiento en sus vidas –tanto en términos de autonomía como en clave relacional– no reafirmaría tales estereotipos? Al respecto:

La Corte observa que la OMS ha señalado que si bien el papel y la condición de la mujer en la sociedad no deberían ser definidos únicamente por su capacidad reproductiva, la feminidad es definida muchas veces a través de la maternidad. En estas situaciones el sufrimiento personal de la mujer infecunda es exacerbado y puede conducir a la inestabilidad del matrimonio, a la violencia doméstica, la estigmatización e incluso el ostracismo. (párrafo 296)

Este párrafo encerraría una contradicción que aquí se pretende resaltar ya que si se quiere salir del binomio feminidad-maternidad no se debería tratar a la infertilidad como una “discapacidad”. Precisamente, la Corte IDH dice que:

concuerda con la Comité de la CEDAW cuando ha resaltado que es necesario considerar “los derechos de salud de las mujeres desde una perspectiva que tome en cuenta sus intereses y sus necesidades en vista de los factores y los rasgos distintivos que las diferencian de los hombres, a saber: (a) factores biológicos (...), tales como (...) su función reproductiva”. (párrafo 300)

¿No serían estos factores biológicos en alianza con la función reproductiva los que profundizan los estereotipos que el propio tribunal pretendería o debería colaborar para desarmar?

Esta perspectiva biologicista y de infertilidad asociada a la noción de “discapacidad” refuerza la perspectiva tradicional sobre las TRHA,17 la cual está destinada a facilitar el acceso a la maternidad y paternidad de parejas heterosexuales que no pueden hacerlo a través del acto sexual. Si bien el caso compromete a parejas de “diverso sexo”, lo cierto es que las TRHA no se circunscriben a este ámbito sino, todo lo contrario, han sido fundamentales para permitir la conformación de modelos familiares plurales en el que la orientación sexual y la identidad de género constituyen categorías sospechosas si se las pretende colocar como fundamento para excluirlas del art. 17 de la CADH, tal como defiende la propia Corte IDH en un caso que resolvió con anterioridad como lo ha sido otro resonado caso como Atala Riffo.

Por lo tanto, la tríada infertilidad- maternidad y discapacidad sería una interacción peligrosa en los términos que se sigue en el precedente en análisis y que una revisión feminista debería destacar y de-reconstruir en otra lógica.

4. Algunas consideraciones críticas para el debate:
donación de óvulos y gestación por sustitución

En primer término, cabe destacar que aquí no se pretende llevar adelante una sólida investigación crítica sobre dos grandes ámbitos temáticos que encierran las TRHA como lo son la donación de óvulos y la gestación por sustitución; todo lo contrario, solo compartir algunas consideraciones generales y básicas a modo de primer eslabón para encauzar su análisis en clave feminista en tanto enfoque clave.

Como es sabido, el cuerpo de las personas gestantes constituye un objeto de estudio histórico de los feminismos. Las TRHA vienen a complejizar, modernizar y actualizar este campo de estudio debiéndose focalizar –como punto de inflexión– en dos temáticas de “alto impacto”: la donación de óvulos y la gestación por sustitución. Ambas están atravesadas por una tensión latente en los debates feministas más acalorados y que gira en torno a la noción de autonomía/libertad. ¿Es posible hablar de consentimiento informado para “donar” óvulos o gestar para otras personas? ¿Estos procedimientos médicos con incidencia/impacto psicosocial deben ser retribuidos? ¿Qué labores son dignos y cuáles “indignos” y bajo la “moral” de quién? ¿Acaso, la autonomía/libertad plena existe, en especial, en sociedades de consumo signadas por una fuerte desigualdad social? Como dice Nussbaum (2022):

Todas nosotras, con excepción de quienes tienen dinero sin necesidad de trabajar y los desempleados, aceptamos un pago por el uso de nuestro cuerpo. Profesoras, trabajadores fabriles, abogadas, cantantes de ópera, trabajadoras sexuales, doctores, legisladores: todos hacemos cosas con partes de nuestro cuerpo, por las que recibimos un salario a cambio […] Puede que la estigmatización de ciertas ocupaciones esté bien fundada, basada en argumentos convincentes y bien razonados. Pero también puede estar basada en prejuicios de clase o estereotipos de raza o género. (pp. 269 - 270)

En términos más coloquiales y no menos profundos, Orellano (2022) dice:

Aunque me sobran motivos para poner en palabras tantos años de yiro, a la vez me desborda la rabia. Se ha pensado por y sobre nosotras y se han diseñado políticas públicas en las que la salvación y el rescate son las únicas ideas. ¿Y si quienes dicen querer mejorar nuestro destino nos consultaran y nos hicieran parte? […] Porque siempre importó más la palabra de las expertas: mujeres blancas que hablan con términos muy técnicos para posicionar un solo discurso hegemónico en la academia, en el feminismo e incluso en el Estado. A ciertos marcos teóricos les falta calle y la clase obrera, es a la que las putas orgullosamente pertenecemos. (pp. 15 - 16)

Qué piensan las mujeres que reciban una paga por dar sus óvulos ya que sabemos que la idea de “donación” es una trampa para lograr aceptación social y, principalmente, jurídica. ¿Y las personas que gestan para terceros? He aquí un buen punto para tener en cuenta a los fines de acercar los discursos jurídicos a la realidad, incluso para diseñar herramientas de acompañamiento en clave emancipatoria y contextual, y dejar de lado miradas de “superioridad” en las que parecería que solo se es libre o autónomo en la medida en que las personas toman decisiones que sean moralmente aceptables desde la óptica propia y de confort teniendo una historia de vida absolutamente diferente a la persona que decide. ¿Esto significa que no se puedan elaborar cimientos o estándares mínimos sobre los cuales edificar pautas sociales o regular al respecto?

Todo lo contrario, la falta de reglas ha sido caldo de cultivo para la opresión de las fuerzas del mercado, con todo lo que ello significa en términos de violación de derechos humanos y, en especial, en la falta de autonomía y libertad. Una vez más, se impone la lógica regular para brindar seguridad jurídica, en especial, para proteger a las más débiles. Es por ello que tanto la “donación” de óvulos como la gestación por sustitución merecen ser sacadas del closet a través de un debate feminista respetuoso y sin cancelación, que no caiga en la trampa del punitivismo18 como acontece con otro debate álgido como lo es prostitución vs trabajo sexual.19

En este marco, prever un ámbito especializado -judicial o administrativo- para intervenir de manera previa ante todo proceso de gestación por sustitución estableciéndose ciertos requisitos hábiles para que el consentimiento informado sea un proceso en los términos que lo exige la Corte IDH, constituiría una decisión legislativa acorde con la complejidad de los derechos en juego.

5. Breves palabras de cierre

Las TRHA no escapan a la revisión crítica que impulsan –en buena hora– los feminismos; precisamente, las enriquece e interpela a la vez. Se trata, entre otras tantas tensiones, de animarse a preguntar cómo juega el mercado reproductivo desde el obligado enfoque de géneros para alcanzar una justicia reproductiva en el que la autonomía/libertad debe ocupar un papel protagónico y la ley debe generar las condiciones para ello. Máxime en un contexto signado por el principio de igualdad y no discriminación que no solo compromete a las mujeres sino, de manera más amplia, a todos los cuerpos gestantes en atención al desarrollo socio jurídico que ha adquirido en la actualidad el reconocimiento de las identidades de género en plural, incluidas las personas no binarias. ¿Aquí accederían a la maternidad/paternidad? Además, de pensar en la gestación por sustitución como vehículo para satisfacer el derecho a formar una familia por parte de una pareja de varones o por decisión unilateral de un varón de acceder a la paternidad y la posible disputa entre ciertos feminismos y la agenda de la diversidad.

Pasar de la centralidad del mercado en el que se gestó la mirada de las TRHA a la de la justicia reproductiva implica repensar seriamente la interacción entre autonomía, libertad y consentimiento en clave feminista, siendo interesante tomar varios de los conceptos y estándares que se ha animado a brindar la Corte IDH más allá –o a pesar de– los argumentos esgrimidos en el resonado caso Artavia Murillo y su interacción con otros precedentes que encierran problemáticas de peso en materia de justicia reproductiva como el consentimiento informado como proceso, la violencia obstétrica y ciertos conceptos receptados en la Opinión Consultiva nro. 24.

El enfoque crítico sobre el resonado caso Artavia Murillo constituye uno de los tantos esfuerzos intelectuales hábiles en clave feministas para reinterpretar las técnicas de reproducción asistida en cuanto a la diversidad de problemáticas jurídicas que encierra que la exceden en cuanto práctica médica y, de allí, aludir al término justicia reproductiva podría formar parte de este replanteo profundo en el que la noción de autonomía, central de los feminismos, debe ocupar un lugar central. Este ensayo pretende ser un primer paso en este sentido, y advierte que el desarrollo práctico como teórico alcanzado en el derecho argentino es de gran envergadura tal como queda demostrado a la luz de la entidad e identidad de los interrogantes abiertos que aquí se esgrimen. En definitiva, animarse a interpelar tiene sus frutos intelectuales.

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