El Derecho como performance. Apuntes desde la Filosofía del Derecho

Bernardo Vitta1

Consejo Nacional de Investigaciones Científicas y Técnicas (CONICET),
Universidad Nacional de José C. Paz, Argentina.

Recibido: 26 de agosto de 2024

Aceptado: 7 de octubre de 2024

Resumen

En este artículo se analiza la estructura teatral de la práctica jurídica desde una perspectiva crítica del Derecho. A partir de este enfoque, se devela una condición ambivalente del Derecho: por un lado, funciona como un sistema de representación y, por otro, como una performance. El Derecho opera de manera representativa cuando los actores reproducen un mismo fundamento (lógico o moral), y de manera performática cuando los intérpretes lo reactualizan. Desde un enfoque deconstructivo, se mostrará asimismo que estas experiencias performáticas no solo cuestionan el formalismo del Derecho, sino que además lo abren a la justicia; lo que inaugura espacios para nuevas formas de juridicidad.

PALABRAS CLAVE: filosofía del derecho; teatralidad; representación; performance.

Abstract: “Law as Performance: Notes from the Philosophy of Law”

This article analyzes the theatrical structure of legal practice from a critical legal perspective. From this approach, an ambivalent condition of law is revealed: on one hand, law functions as a system of representation, and on the other, as a performance. The law operates representatively when actors reproduce the same (logical or moral) foundation, and performatively when interpreters actualize it. From a deconstructive approach, it will also be shown that these performative experiences not only challenge the formalism of law but also open it up to justice, thus creating spaces for new forms of juridicity.

KEYWORDS: philosophy of law; theatricality; representation; performance.

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Hay que recuperar la fuerza original de la conmoción de cuando frente a un ser humano (espectador) apareció por primera vez un ser humano (actor) asombrosamente parecido a nosotros pero, a la vez, extraño hasta lo infinito,
y situado al otro lado de una barrera infranqueable.

Tadeusz Kantor

no hay ningún ser detrás del hacer, del actuar, del llegar a ser;

<<el autor>> es algo que simplemente se añade al hacer.

Friedrich Nietzsche

1. Introducción

Dentro del campo de la Filosofía del Derecho se han suscitado numerosas discusiones en torno al valor de la ficción, y en torno al modo en que debe ser considerada la facticidad en el estudio del Derecho. Como es sabido, de acuerdo con Hans Kelsen el Derecho se valida, en última instancia, por una ficción. Por su parte, la mayoría de las teorías post positivistas integran en sus estudios la condición de práctica social del Derecho. En este trabajo, retomo este hilo de discusión para abordar un aspecto que enlaza ambas problemáticas: la ficción del Derecho requiere su puesta en escena. Es decir, el Derecho requiere que los integrantes de la comunidad jurídica interpreten su ficción fundamental por medio de actuaciones en el plano sensible.

Junto con las Teorías Críticas es posible sostener que no hay un fundamento (lógico o moral) del Derecho, sino que son las prácticas sociales las que lo producen por medio de repeticiones. De esta forma, los comportamientos reiterados de la sociedad son teatralizaciones, actos que (re) presentan (ponen por delante) la ficción fundante del Derecho. Ahora bien, desde la perspectiva de la crítica jurídica se ha considerado la trama ficcional del Derecho a partir de la relación entre sus dimensiones lingüística y normativa. En particular, mediante los valiosos aportes del llamado movimiento Derecho y Literatura. Sin embargo, la teatralidad del discurso jurídico evidencia un aspecto sensible que excede al referido enfoque lingüístico; lo que demanda un abordaje transdisciplinar que integre estudios sobre el Teatro y sobre la Performance.

Establecido esto como punto de partida, es necesario preguntarse si la mimesis de la ficción jurídica la reproduce en sus mismos términos, o si introduce variaciones en su interior. Esto es, si la teatralidad del Derecho conserva la identidad de su logos, o si cada repetición lo altera y provoca diferencias. En definitiva, será preciso determinar si el Derecho es un sistema representativo en el que sus actores solo ponen ante sí lo mismo, lo idéntico y lo igual.

Según sostengo como hipótesis de este trabajo, la teatralidad de la práctica jurídica evidencia una condición ambivalente o paradójica del Derecho: su función representativa y su función performática. En términos generales, postulo que el Derecho opera de manera representativa toda vez que sus actores reproducen un mismo fundamento (lógico o moral) y que, por el contrario, funciona de modo performático toda vez que sus intérpretes lo reactualizan con sus prácticas. Desde un enfoque deconstructivo, finalmente afirmo que estas experiencias performáticas no solo cuestionan el formalismo del Derecho, sino que también lo abren a la justicia e inauguran espacios para nuevas formas de juridicidad.

Esta investigación no se presenta como un desarrollo exhaustivo sino que se propone abrir una problemática que requerirá futuras precisiones. En este caso, se realizará un recorrido por tres aspectos particulares de esta cuestión. En primer lugar, se tomará la ficción de la Norma Fundamental como el punto de partida considerar su teatralización. En función de comprender la técnica de interpretación que pone en obra dicha ficción, se recurrirá al sistema de actuación teatral desarrollado por Konstantin Stanislavsky. A partir de ello, se cuestionará la estructura representacional del Derecho desde las observaciones críticas a la metafísica de Nietzsche, Heidegger, y Derrida.

En el siguiente punto, se analizará a la teatralidad como una práctica situada entre el Derecho y el Teatro, a partir de la que se integran las dimensiones estéticas y políticas del discurso jurídico. Para ello, resultarán fundamentales los desarrollos del filósofo Jacques Rancière referidos a la conexión entre estética y política. En el tercer y último punto, se desarrollará la genealogía del concepto de performance para clarificar el marco teórico que permitirá comprender al Derecho como performance. Finalmente, se estudiarán dos casos en los que será posible precisar en qué medida este aspecto se relaciona con la justicia en el sentido de Jacques Derrida.

2. El Derecho como representación

2.1. La técnica de interpretación

Tanto en su artículo Die Funktion der Verfassung (La función de la constitución) (1964) como en su obra póstuma Allgemeine Theorie der Normen (Teoría General de las Normas) (1979), Hans Kelsen sostuvo que la obligatoriedad del Derecho se apoya en una ficción. Revirtiendo su posición inicial sobre este punto, nuestro jurista admitió la teoría de la ficción de Vaihinger (1922) como fundamento de la validez del sistema jurídico.2 De este modo, sostuvo que la primera Constitución debe aceptarse como si (als ob) los primeros constituyentes hubieran estado autorizados por una norma superior. Así, se finge (fingere) una Norma Fundamental (Grundnorm) no positivizada en el sistema jurídico y se finge que esta representa el sentido objetivo (el deber: das Sollen) de un acto de voluntad (del querer: das Wollen). Esta doble ficción contradice la realidad, pero tiene efectos performativos sobre ella: funda la obligatoriedad del Derecho e inaugura su sistema de validación escalonada. Como bien señala José Calvo González, la remisión de Kelsen al de Vaihinger permite ver a la Constitución como “una máquina de ficción” (2016, p. 51). Esta noción de ficción no se entiende como mera simulación, engaño o mentira; sino como un artificio que fabrica una arquitectura jurídica y política real. El relato constitucional es también un “relato portátil [...] tan portátil como el relato del Génesis, pues en él cupo la creación del Mundo, que a partir de entonces fue el Mundo, y tan fundacional como aquel” (p. 55).

Hans Kelsen se propuso elaborar una explicación racional, objetiva y abstracta para el Derecho, de tal manera que lo sensible no se integra en el objeto de estudio de la ciencia jurídica positivista. De este modo, la nomodinámica del Derecho se explica como la reproducción lógica de validaciones derivadas entre normas jurídicas, cuyo original queda fuera de la cuenta. Sin embargo su noción de ficción abre un puente, como lo hiciera entre el Derecho y la Literatura Enrique Marí (1998), para considerar las relaciones entre el Derecho y el Teatro. En efecto, si existen razones para asumir la trama ficcional del Derecho también habrá motivos para reconocer que esta requiere su teatralización por parte de la sociedad. Ahora bien, ¿qué tipo de mímesis da cuerpo al Derecho?, ¿existe una técnica interpretativa de la Norma Fundamental?

A principios del siglo XX, dentro del diverso campo del realismo teatral, el reconocido director Konstantin Stanislavsky desarrolló el primer sistema de actuación contemporáneo.3 El objetivo de su propuesta fue posibilitar interpretaciones que no copien la superficie de la realidad, sino que produzcan una realidad escénica. Entre otros procedimientos actorales, el creador del Teatro de Arte de Moscú ideó el “sí mágico” o el mágico “si yo fuera” (Магическое «если бы»). De acuerdo con Stanislavsky, los intérpretes de una obra debían preguntarse: “¿qué haría yo si estuviera en estas circunstancias? Así, para interpretar Hamlet, el actor tendrá que figurarse a sí mismo como un príncipe asediado por el espectro de su padre. Este recurso le permitirá recrear las condiciones psicológicas del personaje y encarnarlo con realismo escénico. En palabras de Stanislavsky, “el ‘si’ es para los artistas una palanca que nos traslada de la realidad al único universo en el que se puede realizar la creación” (2010, p. 63). Por medio de esta palanca, intérpretes y espectadores pasan a compartir un mundo ficticio separado de la realidad, pero que es vivido realmente.

Por su parte, los integrantes de la comunidad jurídica también interpretan (consciente o inconscientemente) la ficción como si esta fuera obligatoria. Sus protagonistas –los jueces– la vivencian y la encarnan con palabras, gestos, vestimentas y sus movimientos ritualizados durante el litigio. De igual forma, por ejemplo, los acusados en el proceso judicial,4 los abogados en los pasillos de los tribunales, o la sociedad civil con sus comportamientos cotidianos. Todos ellos, actúan el Derecho con un realismo tal que diluye el origen artificial de su Norma Fundamental. Al accionarse la palanca de la ficción jurídica, sus actores no son poetas sino juristas; no usan vestuarios y utilería sino trajes y expedientes; no son personajes de una obra sino partes de un contrato; no son efectos de una ilusión sino intérpretes de un principio objetivo.

Visto desde esta óptica, el Derecho y el Teatro se valen de técnicas de interpretación que comparten una misma condición: instituir una realidad teatral o jurídica que disimula su condición ficticia. Al considerar la teatralidad del Derecho a la luz del sistema actoral de Stanislavsky, se entiende que la técnica actoral cobra mayor eficacia en tanto los intérpretes vivencian el drama como real. La borradura de los representantes permite que estos se identifican plenamente con lo representado, es decir, que se presente el personaje sin rastros de la interpretación. Esto mismo ocurre en el Derecho, ya que la validez del sistema jurídico consolida su eficacia a medida que sus integrantes encarnan la Norma Fundamental y borran las huellas del montaje.

Ahora bien, es claro que al salir de las salas teatrales la convención dramática se disuelve y se desactiva la palanca de la ficción. Sin embargo, ¿qué ocurre con el Derecho?, ¿existe tal separación entre ficción y realidad, o acaso los intérpretes son devorados por sus personajes? En lo que sigue, plantearé que la técnica interpretativa del Derecho compone un sistema metafísico de representación en el que se olvida su condición poiética (creada). En función de realizar un abordaje crítico de esta noción, recurriré a aportes de la filosofía deconstructiva de Nietzsche, Heidegger y Derrida.

2.2. La escena de la representación y su deconstrucción

Tal como se vio en el punto anterior, la ficción fundante del Derecho requiere de su teatralización por parte de la sociedad. Al igual que el método actoral de Stanislavsky, la técnica interpretativa sobre la que se apoya el Derecho hace vivenciar a la comunidad las normas jurídicas como si fueran válidas y objetivas. Establecido esto, en el presente punto situaré al Derecho en el marco de la metafísica de la modernidad, lo que permitirá comprender su funcionamiento como un sistema de representación. Es decir, como un orden cuyo principio se (re)presenta con su ausencia, una ficción cuya teatralización hace olvidar su propio artificio.

El filósofo Martin Heidegger, señala que la modernidad occidental posiciona al sujeto como fundamento ontológico. En este sentido, observa que lo característico de este período es la concepción del mundo como imagen, es decir, como representación (Vorstellung). En sus palabras, “representar significa aquí situar algo ante sí a partir de sí mismo y asegurar como tal el elemento situado de este modo” (1977, p. 108).5 Así, lo propio de la Modernidad es la afirmación de un Yo –ubicado como sub-jectum– que pone frente a sí (vor-stellen) imágenes –colocadas como ob-jectum– para luego poder disponer de ellas.

En línea con ello, Grüner advierte que en el pasaje de la repraesentatio (esquema representacional medieval)6 a la representación moderna, se borra la distancia entre lo representado y el representante. Esto es, se olvida que la representación es una metaforización que se realiza ante la ausencia de lo representado (2004, p. 14). En su lugar, se impone entonces la presencia continua de la realidad representada sin restos de lo ausente. Esta metafísica de la presencia oculta la ausencia de origen de toda representación y, en su lugar, posiciona un principio que se debe traer a la presencia: que se debe (re)presentar. En este gesto, el sujeto moderno descubre como una verdad lo mismo que puso antes allí. El joven Nietzsche lo describió con precisión: “si alguien esconde una cosa detrás de un matorral, a continuación la busca en ese mismo sitio y, además, la encuentra, no hay mucho de qué vanagloriarse en esa búsqueda y ese descubrimiento” (KSA, 1, p. 883; OC, I, p. 624).7

En tanto disciplina que emerge dentro del horizonte ontológico de la modernidad, el discurso jurídico también anticipa un fundamento y luego se lo representa como siempre presente. Por ejemplo, postula un principio racional para las normas jurídicas y, luego, lo descubre como un fundamento universal que debe ser reproducido. No obstante, como expresa Nietzsche en la Genealogía de la Moral, toda sustancia es “una invención añadida al hacer” (ZGM § 13, KSA 5, p. 279, OC IV, p. 475). De manera paradójica el principio objetivo del Derecho no es más que el efecto de una práctica social reiterada en el tiempo.

En su análisis del relato de Kafka, “Ante la ley”, Derrida indica que cuánto más universal y abstracta se presume la ley mayor será entonces su apertura a la historia, a la ficción y a la narración (1985, p. 108).8 En tanto la ley se presume como universal, cualquiera puede acceder a ella e interpretarla. Sin embargo, esta condición deconstruye su propia universalidad dado que toda interpretación (como toda teatralización) es una particularización, el pasaje de la generalidad de la ley a la singularidad de la historia. De acuerdo con Derrida, “el derecho es esencialmente deconstruible, ya sea porque está fundado, construido sobre capas textuales interpretables y transformables […], ya sea porque su último fundamento por definición no está fundado” (2018, p. 35).9 Por ello la teatralidad del Derecho no solo conserva la ficción de la presencia previa de su fundamento, sino que también lo abre a su deconstrucción.

Tal como se precisará en la última parte de este texto, el filósofo plantea que la deconstrucción no es otra cosa que la justicia. Más aún, Derrida afirma que la teatralidad es el lugar privilegiado para deconstruir la representación, “esta representación cuya estructura se imprime no solo las artes sino en toda la cultura occidental […] designa, pues, algo más que un tipo de construcción teatral” (1967, p. 344).10 Así, la teatralidad puede interrumpir la ilusión de presencia continua propia de la metafísica de la presencia. La estructura representacional del Derecho podrá ser revisada, entonces, desde el análisis de su condición teatral.

En suma, el Derecho representa un principio que se vivencia –se interpreta– como objetivo. Enmarcada en la crítica deconstructiva de la metafísica de la modernidad, se observa que la escena de la representación del Derecho enmascara la ficción que funda la realidad jurídica. Entre el fundamento del Derecho y su teatralización se devela la posibilidad de su deconstrucción, un espacio en el que pueden producirse desajustes entre la reproducción de lo mismo y la creación de diferencias. En lo que sigue, consideraré a la teatralidad como el ámbito en el que se disputa un uso representativo y un uso performático (poiético) del Derecho. Tomaré como referencia el pensamiento de Jacques Rancière, en función de considerar las implicaciones estéticas y políticas de los usos de la teatralidad. Este punto servirá de pasaje –de escenario liminal– para una consideración performática del Derecho.

3. La teatralidad: lo estético, lo político

En su libro “Escenarios liminales” Ileana Diéguez indica que la teatralidad puede ser definida como una práctica social liminal, un ritual intersticial que no pertenece solo al teatro sino que se sitúa entre campos heterogéneos.11 Esta práctica se manifiesta por medio de escenificaciones, representaciones, ritualizaciones, dramatizaciones puestas en acto o performances que participan en la producción de la realidad social (2014, p. 23).

Más allá del contenido de aquello que se pone en escena, la teatralidad es el modo en que un fenómeno se torna visible, el medio que lo vuelve perceptible ante la sensibilidad. Es decir, la teatralidad incide en la forma de ordenar la manifestación sensible del mundo, determina la forma aparece lo existente en la realidad. Esta función estética es dual dado que, por un lado, las teatralizaciones pueden reproducir miméticamente un principio rector, un texto dramático (en el caso del Teatro) o un principio lógico o moral (en el caso del Derecho). Pero, por otra parte, puede cuestionar esta configuración y hacer que en la escena aparezcan elementos no previstos. Tal como se vio anteriormente, desde la perspectiva del Teatro moderno la técnica (actoral, lumínica, escenográfica) está dispuesta para borrar su propio rastro y en favor del logos del texto dramático. Como enseña Fischer-Lichte, a partir de mediados del siglo XVIII cobró fuerza la idea de que la actuación debía limitarse a encarnar (Verkörperung) el personaje. En sus palabras, “el arte de la actuación, en su performatividad, no debía producir significados nuevos propios, sino que tenía que limitarse a darles expresión a los que el autor había hallado o inventado en su texto” (2017, p. 160). De este modo, se exigía que los actores redujeran su “cuerpo sensible y fenoménico” a un “cuerpo semiótico” p. 161).12

La actuación de los cuerpos en el régimen representativo puede observarse también en el Derecho. En principio, el sistema jurídico se encuadra en una “estética de la representación” ya que recurre a la teatralidad para conservar la validez de su principio de racionalidad. Como enseña Goodrich, el Derecho presenta una realidad codificada y recurre a procedimientos teatrales para mostrarse como “institución de la autoridad de la razón y de la norma” (2015, p. 121). El funcionamiento jurídico demanda comportamientos repetidos, en su teatro se reiteran las mismas palabras y los mismos gestos; se citan los mismos autores y las mismas normas; se invocan los mismos saberes y las mismas historias; se ocupan las mismas sillas y los mismos decorados.

La estética representativa del Derecho –junto a Rancière– establece un orden policial que distribuye los espacios y las capacidades en la comunidad. En línea con el filósofo francés, lo político se opone a lo policial dado que implica la irrupción del desacuerdo en la sociedad. Es decir, la posibilidad de que quienes no tienen sitio ni lugar, aquellos que no pueden ser vistos ni oídos, aparezcan en el plano sensible.13 De este modo, lo político interrumpe el régimen estético en la medida en que redistribuye lo que puede ser dicho, hecho o pensado en una comunidad determinada. En palabras de Rancière, “la política inventa nuevas formas de enunciación colectiva; reformula lo dado al inventar nuevas formas de hacer sentido de lo sensible, nuevas configuraciones entre lo visible y lo invisible […] nuevas capacidades corporales” (2019, p. 180). Así, en el reverso del régimen representativo, el Derecho se ofrece la posibilidad de que se redistribuya lo pensable, lo visible, lo audible y, con ello, que se introduzca el desacuerdo.14 Esto reviste un valor central para la democracia en tanto impide el cierre de sentido del discurso jurídico y la fijación del orden policial.

En palabras de Roggero: “solo puede haber democracia donde no exista un monopolio del sentido, donde no se imponga un sentido último” (2012, p. 185). El uso representativo de la teatralidad que ejerce el Derecho tiende a mantener un estado de cosas y, como se verá, el uso performático lo transforma. De esta manera, la teatralidad visibiliza la dimensión estética del Derecho. Es una práctica sobre cuya superficie se debate la conservación de la institución y la irrupción de lo político, la reiteración del texto y la producción de diferencias. Lo expuesto hasta aquí abrirá paso para la consideración del funcionamiento del Derecho como performance.

4. El Derecho como performance

4.1. De la performatividad a la performance

Conocer al Derecho como performance implica una compleja articulación transdisciplinaria entre la Filosofía del Derecho, los Estudios Culturales de Performance y las investigaciones del campo de las Artes Performáticas. El primer paso para establecer dicha articulación, será seguir el rastro del desplazamiento de la noción de performatividad a la de performance. El camino es sinuoso y su recorrido lleva de la filosofía analítica a la continental, del giro lingüístico al giro performático, de la palabra al cuerpo, de las normas jurídicas a las prácticas sociales que producen el Derecho. Ser preciso en esta genealogía requeriría múltiples aclaraciones; en este caso, me limitaré a establecer los principales puntos de contacto en los que el concepto de performance asume su dimensión sensible. Una vez hecho esto el objetivo es situarlo en el campo de la Filosofía del Derecho y, en particular, señalar su pertinencia con las Teorías Críticas del Derecho. De este modo, se podrán esclarecer las bases del marco teórico que permite conocer al Derecho como performance.

Las primeras indagaciones sobre la función performativa del lenguaje se realizaron durante la primera mitad del siglo XX en el seno de la filosofía analítica.15 La performatividad es una construcción conceptual elaborada por el filósofo Austin para designar la posibilidad que tienen ciertas palabras, en contextos previamente definidos, de realizar acciones sobre la realidad. En la celebración del matrimonio, por ejemplo, se presenta uno de los casos paradigmáticos de un performativo. En este ritual, como es sabido, el acto se consuma con las palabras del cura o el juez del registro civil. En el marco de la filosofía post-estructuralista surgida a partir de la segunda mitad del siglo XX, la teoría de los actos de habla resultó objeto de profundas críticas. En particular, fue Derrida quien antagonizó con la tradición analítica anglosajona, lo que incluyó un intenso debate con Searle.16

En su texto Firma y acontecimiento, el filósofo franco-argelino argumenta que ningún performativo puede ser exitoso dado que toda la estructura del lenguaje está compuesta de repeticiones que fracasan en reproducir un sentido original. Las palabras no son más que reenvíos entre sí, iteraciones que significan algo en tanto rompen con su contexto de origen y provocan una diferencia. Esto lleva a sostener a Derrida que “no hay más que contextos sin ningún centro absoluto” (2017, p. 362). La deconstrucción derrideana inspiró, a su vez, el enfoque performativo de los estudios de género de Butler. Desde esta perspectiva, el género es el efecto de una serie de interpretaciones reiteradas que citan –de manera fallida– un presunto original. En Butler, la performatividad asume una dimensión lingüística pero también teatralizada.17 Son los cuerpos los que interpretan los géneros con su hacer y sobre esta superficie sensible se abre la posibilidad de que emerjan diferencias en la norma heterosexual. Como puede verse en estos giros conceptuales, lo performativo comienza a tomar cuerpo.

Por su parte, los Estudios Culturales de Performance (EP) se desarrollaron entre las décadas de 1960 y 1970 a partir del cruce transdisciplinario entre la antropología, la sociología, la etnografía y el teatro. En su clásica definición de performance, Schechner sostiene que la performance es un comportamiento reiterado o restaurado. En sus palabras, “la performance significa: nunca por primera vez. Es decir, desde la segunda vez en adelante. Performance es comportamiento reiterado” (1985, p. 36).18 Se trata de una partitura que es individual y, al mismo tiempo, colectiva puesto que las conductas participan de la construcción de lo social. Schechner asocia la partitura de los comportamientos sociales con el subjuntivo de Stanislavsky. Según dice: “en lo que Stanislavski llamó el ‘como si’. Al existir como ‘segunda naturaleza’, el comportamiento restaurado siempre está sujeto a revisión. Esta ‘segunda naturaleza’ combina negatividad y subjuntividad” (p. 37).19 El primer paso siempre es una repetición (una “segunda naturaleza”), lo que devela la ausencia de original, la falta de fundamento ontológico de la realidad social y, por ende, la posibilidad de que el hacer provoque variaciones en ella.

Al mismo tiempo, desde los EP, la performance adquiere una función epistemológica que se nutre e impacta en saberes heterogéneos. Este campo de estudios recurre a metodologías que permiten acceder a la realidad social más allá de los elementos textuales, y que resguardan el valor de las tradiciones orales al poner el foco en la trama ritualizada de lo social. Así pues, según Taylor, la performance puede operar como una lente metodológica mediante la que puede investigarse toda una serie de eventos como performance: actividades humanas, cultura popular, identidad de género, acciones políticas (2011, p. 13).

Dentro del marco de la filosofía del Derecho, las teorías críticas de la Argentina surgidas durante la década de 1970, postulan un abordaje transdisciplinar del fenómeno jurídico. Posicionadas contra los discursos hegemónicos de la época (jusnaturalistas y juspositivistas), elaboraron un enfoque comprensivista a partir del cual definen al Derecho como una práctica social discursiva que produce sentidos sobre la realidad (Cárcova y Gorali, 2021). La discursividad de lo jurídico es performativa –produce realidad– por medio de una dimensión lingüística, pero también por medio de una dimensión corporizada socialmente. Desde esta perspectiva iusfilosófica se observa que el Derecho tiene –como planteara Cárcova– una “función paradojal”20 y que el discurso jurídico recurre, entre otros elementos, a prácticas teatrales mediante las que sus sentidos circulan. Una línea de indagación explorada en esta perspectiva crítica es aquella que evidencia las relaciones entre la Literatura y el Derecho. A partir de esta aproximación, se aborda la estructura lingüística, semiótica y narrativa del Derecho. Ahora bien, como se observó antes, dentro del enfoque crítico existe una dimensión de análisis que debe ser profundizada y que excede a la narratividad: las relaciones entre Derecho y Performance.

En este sentido es necesario considerar una última línea de investigación, el movimiento Derecho y Performance. Este marco teórico desarrollado principalmente en el ámbito anglosajón, es un movimiento que cuenta con diferentes publicaciones desde hace aproximadamente tres décadas.21 De acuerdo con Stone Peters, una de las principales exponentes de esta línea, los estudios de Derecho y Performance cuentan –de manera similar al movimiento Derecho y Literatura– con tres grandes horizontes de análisis. El Derecho en la Performance, que analiza las Artes Performáticas que tematizan el Derecho. El Derecho de la Performance, que estudia las normas y leyes regulatorias de las Artes Performáticas. Y el Derecho como Performance, que aborda la dimensión performática del Derecho (2017, p. 204).

Desde este último enfoque, se entiende que el montaje de lo jurídico no se (re)produce únicamente en los escenarios de los tribunales. Existen, además, performances que crean sentidos jurídicos en las periferias de las instituciones del Derecho. Se trata de algo que Aguirre ha definido como “performances jurídicas” (2022, p. 46). Sin prescindir de los rituales institucionalizados, estos acontecimientos fragilizan sus formas y ejercen la crítica desde sus fronteras. En particular, permiten reconstruir historias irrecuperables por los medios institucionales, tornan reconocibles formas de vida desplazadas por el sistema, o sencillamente develan el artificio de lo jurídico y abren la ocasión para su reformulación. En estos casos, el Derecho se encuentra con usos extrañados de su dimensión teatral –de su estética de la representación– y se ve reflejado de manera invertida. Como bien señala Stone Peters, “el teatro es el espejo distorsionado del Derecho, su doble en la casa de espejos: siempre presente, fundamentando, burlándose, reforzando, socavando” (2008, p. 198).22

En lo que sigue, me centraré en el análisis de dos casos en los que el uso representativo de la teatralidad se subvierte por uno performático y, en consecuencia, se introduce lo político en el discurso jurídico. Se trata de “contra escenas portátiles” –retomando a Calvo González– dado que se introducen desde los márgenes institucionales del Derecho e instituyen el desacuerdo en su centro. Además, haciendo pie en el pensamiento de Derrida, será posible observar que la función performática abre al Derecho a su encuentro con su Otro: la justicia.

4.2. Hacer Derecho con Performance: la justicia

Durante los años 1987 y 1991 tuvo lugar en Canadá el caso “Delgamuukw v. British Columbia”. De acuerdo con Hartigan, los pueblos Gitksan y Wet’suwet’en en el noroeste de Columbia Británica, reclamaban la propiedad y jurisdicción legal sobre 133 territorios hereditarios en una superficie total de 54.000 kilómetros cuadrados (2018, p. 68). Durante el proceso judicial, los Gitksan y Wet’suwet’en presentaron performances para demostrar la propiedad de las tierras. Estas evidencias se esgrimieron como elemento probatorio de la posesión del territorio, un espacio que afirmaban ocupar desde “tiempos inmemoriales”.

Frente a la ausencia de documentación escrita, las comunidades debían demostrar su propia historia por medio de su tradición oral. Dichas historias, como relata Hartigan, “consistían en canciones espirituales, danzas y actuaciones […]. Como prueba adicional, los reclamantes presentaron tótems, escudos de casas y atuendos ceremoniales” (p. 69).23 Durante el período de prueba, el juez de primera instancia McEachern, expresó nervioso que: “¡esto es un juicio, no una performance!” (¡this is a trial, not a performance!) (p. 70). Como era de esperar, el fallo de primera instancia resultó desfavorable para los Gitksan y Wet’suwet’en. Sin embargo, el caso fue apelado ante el Tribunal de Apelaciones de Columbia Británica y luego llegó a la Corte Suprema de Canadá; esta última revirtió la sentencia inicial e hizo lugar al reclamo. Ahora bien, ¿qué es lo que provocó el nerviosismo del juez? La pregunta remite al interrogante planteado en el primer punto de este trabajo: ¿qué relación existe entre el Teatro y el Derecho?

Durante los años 2006 y 2009 se produjo una situación similar en Argentina, en el caso “Federación de Comunidades Indígenas del Pueblo Pilagá C/ Pen S/Daños Y Perjuicios” (2019). En el año 2006 se interpuso una demanda colectiva contra el Estado Nacional por los crímenes de lesa humanidad cometidos contra el pueblo indígena Pilagá, en paraje “Rincón Bomba” durante el año 1947. En la sentencia del 2019 que hizo lugar a la demanda y condenó al Estado Nacional, el juez federal subrogante de Formosa sostuvo que, “la oralidad es el medio natural de trasmisión de la historia y cultura de los pueblos que no utilizan la escritura, por lo cual tienen especialmente desarrollada la memoria y capacidad de trasmisión oral de las experiencias vividas”. Del mismo modo que en el caso de Canadá, ante la ausencia de otros recursos para reconstruir el hecho, el juzgado admitió como prueba el documental “Octubre Pilagá” filmado por Valeria Mapelman en el año 2015. En este archivo audiovisual la documentalista argentina recaba testimonios de miembros sobrevivientes de la comunidad Pilagá.

Los antecedentes expuestos reflejan la confrontación entre una operación representativa del Derecho con otra performática. Por un lado, para preservar la representación de su principio racional, el Derecho debe conservar la autoridad de sus procedimientos probatorios. Por otra parte, cuando el montaje del discurso jurídico se encuentra con lo absolutamente otro de sí; es decir, con ritualizaciones que construyen sentidos de la realidad según otros principios –la certeza de sus propios fundamentos se torna indeterminada–. En los casos bajo análisis, la teatralidad del Derecho –su procedimiento judicial– ordena que la verdad jurídica sea resguardada por archivos que sirvan para demostrar la realidad objetiva de los acontecimientos. El conflicto se suscita cuando el sistema jurídico se encuentra con la necesidad de recurrir a ritualidades que lo confrontan, como en un juego de espejos, con su propia teatralidad.

Frente a ello vale preguntarse si el recurso al canto, el baile y las máscaras, obstruye el lugar de la palabra, la racionalidad y la transparencia o si, por el contrario, develan su insuficiencia. En el mismo sentido, podrá cuestionarse si el recurso a la oralidad y el recorte audiovisual, usurpa la imparcialidad de la justicia o, más bien, la realiza. En ambas experiencias el discurso jurídico olvida su condición teatral y, al hacerlo, abandona su relación jerárquica con otras prácticas ritualizadas. La admisión de modos alternativos de producción de verdad en el procedimiento jurídico provoca la irrupción de lo político en su orden representativo. Esto redistribuye los lugares y las capacidades dentro de su régimen sensible, y permite que quienes transmiten sus memorias oralmente aparezcan en la esfera pública sin hablar la lengua universal. Hacer lugar al disenso democrático es reconocer la diferencia en tanto diferencia, reconocer a los otros sin sujetar su alteridad a un principio absoluto, sin dominarlos.

Estos casos permiten conocer, además, al Derecho como performance. Esto es así, dado que no son los presupuestos del Derecho los que iluminan una problemática de exclusión sino que –por el contrario– es lo excluido por la racionalidad del orden jurídico lo que evidencia el presupuesto performático del Derecho. En el paso de la representación a la performance los cuerpos muestran de qué está hecho el Derecho (su trama sensible), y la contingencia de sus límites. En principio, lo jurídico no está hecho de bailes, no es un montaje audiovisual, no es una performance. Sin embargo, cuando estas fronteras se ponen en cuestión, cuando lo exterior del Derecho se manifiesta al interior de su institución, se ve por contraste que la práctica jurídica es también un ritual, un montaje y una performance. En tanto performance el Derecho fracasa en representar un original y, en este desajuste, se abre la ocasión para que lo irrepresentable se manifieste. Los bailes, los cantos y las imágenes son expresiones que hacen mucho más de lo que prueban: transforman las condiciones en las que algo puede ser expresado en la realidad jurídica. Estas desposesiones confrontan al Derecho con lo que siempre lo excede (o con lo que siempre le falta): la justicia.

De acuerdo con Derrida, entre el Derecho y la justicia existe un conflicto irreparable, una relación trágica. Mientras que el Derecho es cálculo, la justicia es incalculable; mientras que el Derecho ofrece reparaciones patrimoniales y determina sanciones extrapatrimoniales, la justicia exige una responsabilidad ilimitada. En palabras de Derrida, “el derecho es el elemento del cálculo, y es justo que haya derecho; la justicia es incalculable, exige que se calcule con lo incalculable; y las experiencias aporéticas son experiencias tan improbables como necesarias” (2018, p. 37). Así pues, en tanto el Derecho opera en el plano de lo posible, la justicia demanda lo imposible. De manera paradójica, es necesario que ambas dimensiones tiendan a realizarse una en la otra, sin diluir sus diferencia en el intento.24 Como bien indica Cragnolini, “esa tensión hace que estos dos ámbitos heterogéneos ‘se toquen’ permaneciendo diferentes. Por ello, mantienen la conflictividad siempre en el nivel de lo irresoluble” (2010, p. 482).

La única manera que el Derecho tuvo para hacer lugar a los reclamos de los pueblos Gitksan, Wet’suwet’en y Pilagá, fue fragilizar sus propios fundamentos, asumir su indeterminación. Dar paso de su función representativa a su función performática, hacer Derecho con performance. En coincidencia con lo que el director polaco Kantor anhelaba para el Teatro, el Derecho debe recuperar su fuerza original y hacer lugar a lo “infinitamente extraño” pero “asombrosamente parecido de sí”.

5. Conclusiones

Comencé este artículo advirtiendo la importancia de analizar la condición teatralizada de la práctica jurídica como una problemática particular de Filosofía del Derecho. Así, partí de la premisa de la conexión necesaria entre la ficción fundante del sistema jurídico –postulada por Kelsen– y su puesta en acto. Es decir, la interpretación corporeizada de la Norma Fundamental por parte de los integrantes de la comunidad jurídica. En función de ello, me pregunté si los intérpretes del Derecho reproducen la ficción del Derecho como lo mismo, lo idéntico y lo igual, o si introducen desvíos con sus comportamientos reiterados.

El estudio de la ficción del “como si” asumida por Kelsen a la luz de la técnica actoral del “sí mágico” de Stanislavsky, develó que el artificio de la teatralidad debe pasar a un segundo plano para ser efectivo. Para que las normas jurídicas obliguen y para que los intérpretes conmuevan a los espectadores, la ficción debe vivenciarse como real disimulando su artificio. Desde la crítica de la metafísica de la modernidad, se advirtió que el esquema representacional provoca el olvido de la condición ficcional de todo fundamento. Además, se vio que el Derecho se organiza según esta misma estructura metafísica: postula un fundamento objetivo, abstracto y racional para las normas jurídicas y luego se lo representa al borrar su montaje. De tal forma que el principio objetivo del discurso jurídico no es más que el efecto de una práctica social reiterada en el tiempo.

Este análisis me llevó a preguntar por la posibilidad que tienen los intérpretes de transformar los principios ficcionales del Derecho por medio de su hacer. Se observó entonces que la teatralidad es una práctica liminal –intersticial– que permite introducir modificaciones en la estructura representacional del Derecho. Siguiendo a Rancière, se sostuvo que la teatralidad puede provocar la redistribución de un orden sensible (estético), de tal modo que aparezcan en la escena jurídica quienes no tenían lugar en ella. Esto introduce lo político en el Derecho y, en consecuencia, la democracia. De acuerdo con ello, se postuló que ello ocurre toda vez que el Derecho funciona como performance.

Desde un enfoque transdisciplinar, se mostró el desplazamiento de la dimensión lingüística a la dimensión sensible del concepto de performance. Además, se evidenció su valor como lente metodológico para conocer la realidad. En este sentido, se situó el estudio del Derecho como performance dentro del marco de las teorías críticas del Derecho. En particular, se indicó su pertinencia con el Movimiento Derecho y Performance. Desde esta perspectiva, se analizaron dos casos en los que pudo observarse una función performática del Derecho dado que la ritualidad jurídica se vio transformada a partir del cruce con otras teatralidades. En línea con Derrida, el Derecho se aproximó a la justicia al reconocer su condición deconstruible y al emanciparse de la representación de un mismo principio.

Lo expuesto lleva a concluir que el Derecho tiene una función ambivalente: en ocasiones funciona como un régimen de representación, y en ocasiones como una performance. Es claro que no se puede prescindir de las normas jurídicas, ni de su organización lógica, ni de las ficciones y ritualizaciones que sostienen el Derecho. No se trata, entonces, de rechazar de plano el dispositivo de la representación. La cuestión que se considera problemática es la cristalización de un único principio del Derecho, y la consecuente imposibilidad que sus intérpretes re imaginen sus fundamentos. La pregunta fundamental de la iusfilosofía, aquella que se interroga por su sentido último, exige reconocer lo más propio y lo más extraño del Derecho: su condición performática.

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