Estrategias de intervención sobre la reinserción social en la litigación de la ejecución penal

Pablo Andrés Vacani1

Recibido: 17 de octubre de 2022

Aceptado: 17 de febrero de 2023

Resumen

El texto define de qué modo el juicio que la pena adquiere durante su ejecución debe circunscribirse a lo hecho por el Estado –servicio penitenciario- con el condenado, permitiendo circunscribir la intervención jurídica sobre el principio de reinserción social como derecho a recibir un debido trato. Se opone a aquel modelo que lidera las prácticas jurídicas, limitando a traducir el régimen penitenciario en su reglamentación temporal objetiva para intervenir de forma opuesta, antes del plazo e invalidándolo si el Estado sometió –por acción, aquiescencia u omisión- a tratos arbitrarios o meros dispositivos no vinculados a un tratamiento penitenciario, sumados a otras circunstancias que impiden como posibilidad realizar aquellas pretensiones imaginarias o ficcionales que empodera el peligrosismo del discurso penitenciario. Este trabajo explica cómo se debe intervenir de otro modo y qué consecuencias jurídicas deben atribuirse al fenómeno.

palabras clave: pena; trato, acto.

Abstract

The text defines how the judgment that the sentence acquires during its execution must be circumscribed to what the State -penitentiary service- has done with the convicted person, allowing legal intervention to be circumscribed on the principle of social reintegration as the right to receive due treatment. It opposes that model that leads legal practices, limiting itself to translating the penitentiary regime into its objective temporary regulation to intervene in the opposite way, before the term and invalidating it if the State submitted -by action, acquiescence or omission- to arbitrary or mere treatment devices not linked to prison treatment, added to other circumstances that prevent the possibility of making those imaginary or fictional claims that empower the dangerousness of prison discourse. This paper explains how to intervene in another way and what legal consequences should be attributed to the phenomenon.

keywords: penalty, treatment, act.

1. Introducción

Este trabajo es constitutivo de otro mayor en el desarrollo de mi tesis de posdoctorado, presentada a la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires. Si bien la tesis aborda un tema diverso, pues atraviesa la variante que debe sufrir la moldura penal de la sentencia cuando en la forma de su ejecución existen tratos arbitrarios, lo cierto es que ese cambio hermenéutico que atraviesa el tiempo lineal con el que el saber jurídico representa el castigo legal, sin dudas tiene como bastión sustancial al juicio de reinserción social como estructuración de ese tiempo. En sí, en la práctica jurídica los/as abogados/as suelen primero representar el cálculo del tiempo de la pena para peticionar al/la juez/a que solicite los informes penitenciarios y, sobre éstos, debatir el alcance del pronóstico de reinserción social para obtener menores restricciones en la privación de libertad, como ser, cambios de régimen o salidas anticipadas.

El artículo cuestiona la relación entre ambos saberes y se enfoca en virar la lógica de poder que constituye el sistema de “verdad penitenciaria”, fortaleciendo el derecho penal de acto; en sí, contener el discurso de peligrosidad y propiciar herramientas que desde la actividad judicial procuren contraponerse a ese dispositivo. Para ello, se define una descripción de esa relación, la conservación del juicio de peligrosidad como “derecho de reinserción social” y el modo de variar la lógica de la práctica judicial a través de otros mecanismos de intervención. La litigación de la ejecución de la pena que fortalezca un saber jurídico, en clave convencional y constitucional, exige de un proceso acusatorio, oralizado y construido sobre el derecho penal de acto.

2. Transformar el discurso de verdad penitenciaria

Pese a haberse consagrado de forma incipiente el “control judicial” de la pena en manos del/la juez/a de ejecución penal (Ley 23.984),² y más tarde la judicialización de dicha etapa (art. 3, Ley 24.660),³ la concentración de poder de la administración se limitó a la intervención de un/a juez/a con escasa intervención y nula actividad de las partes (Mappelli Caffarena, 1995; Rusconi y Salt, 1989). La ejecución se restringió a un proceso residual del sistema inquisitivo sobre cuya representación escrita predominara la legitimación del discurso resocializador, en tanto la información que se introduce al proceso es solo aquella que la institución produce sin control y las partes solo se limitan a analizarla.⁴

Pese la permanente sospecha sobre la actividad de los gabinetes especializados encargados de emitir los dictámenes criminológicos,⁵ este tipo de procesos es el que resulta vigente en la mayoría de los sistemas de administración de la justicia de ejecución penal de la región. En tanto, más allá de las antiquísimas intervenciones que al respecto supiera hacer Carrara sobre Röder frente al positivismo criminológico, lo cierto es que pese a que su instrumentación ha sido objeto de críticas (en particular desde mediados de la década de 1970 en adelante), éstas poco han incidido en la jurisprudencia.

Aún cuando exista un progresivo empeoramiento de las posibilidades de reinserción, y atento el proceso de deterioro carcelario por situaciones estructurales (hacinamiento, subalimentación, ínfima atención médica, inseguridad intramuros) y condiciones propias de las relaciones intramuros (delegación del tratamiento a la gestión evangélica, atribución de violencia a otros detenidos), no se advirtieron modificaciones que, desde una perspectiva judicial más amplia, pudieran revertir aspectos relacionados a la llamada “negociabilidad” de la pena (Pavarini, 2001).

La ausencia de definición legal tendiente a precisar qué se entiende por reinserción social (taxatividad), lo cual resulta sustancial para garantizar la no discriminación respecto de su contenido (ámbito de reserva) y, por ende, conocer cuál es el objeto del litigio permitiendo que la programación y verificación sea constitutiva de la contienda de las partes (fiscalizada por el Ministerio Público y resistida o contrapuesta por la defensa), permite cuestionar que el principio rector de la ejecución estuviera debidamente garantizado y sujeto al debido proceso legal.

Tal como se conoce, el principio de reinserción social resulta ser recurrentemente utilizado para restringir derechos y desvirtuado de parámetros objetivos en la tarea de evaluar y calificar. No solo la utilización de su pronóstico –como resultado final de un proceso incierto– suele ser un dispositivo empleado por los servicios criminológicos para reprocharle a la persona cierto déficit de su conducta desviada, sino que también las posibilidades de ampliar los medios para su realización –como sucede con el acceso a regímenes más autogestivos– resultan ser negados con la excusa de favorecer la reinserción social.

La ausencia de implementación legislativa que debiera regular para qué o con qué objetivo se define el proceso de ejecución de la pena atento cada persona (verificabilidad), los medios y el modo en que se adquiere información de la persona condenada –límites formales a la averiguación de la verdad–, y cómo se produce –qué estándares de prueba se utilizan– (verificación), y con qué criterios se analiza su proceso en relación a los medios y actividades realizadas (juicio de comprobación), resultan cuestiones aún pendiente por la doctrina procesal que no se ha involucrado en la temática.

Si el contenido del discurso jurídico fue librado a cualquier ideología “re”, el principio constitucional que deriva en un derecho de la persona a recibir un trato sujeto a sus necesidades y demandas, fue inversamente manipulado por el interés concentrado de la institución penitenciaria mediante un sistema inquisitorial abierto a la discrecionalidad administrativa que, por lo general, ha implicado una tendencia a encubrir sus omisiones con un discurso legitimado por la agencia judicial (Pitlevnik, 2020).

Frente a ello, y considerando a la teoría de la responsabilidad punitiva como propio de la respuesta que define el alcance de la posición de garante, el Estado no puede valerse del principio de reinserción social si no brinda los medios adecuados para su realización o se vale de medio ilícitos o de condiciones que restringen su aplicación. A la vez, tampoco tiene contenido la función de las garantías penales y procesales que dan sustento a la judicialización si la reinserción social no está asociada al “hacer” como lo “hecho” por la actividad del Estado.

Por ello, en contraposición a una perspectiva que reduce la valoración del concepto de reinserción social una vez que se cumplió con el requisito temporal para requerir la información de la persona a los organismos criminológicos (Juntas de Selección, Consejos Correccionales, etc.), sucede con anterioridad que el deterioro de un centro de detención o la omisión de tratamiento puede operar de modo totalmente inverso al señalado por el principio. En tal sentido, en ese proceso se juegan muchísimas cuestiones. Puede implicar situaciones de mayor vulnerabilidad social que aquella existente al ingreso de la persona al penal o, que de modo contrario al principio, tienda a reforzar la desviación de conductas frente a la defensa que debe realizarse a ciertas condiciones degradantes (violencia estructural) y violentas respecto de las relaciones intramuros (violencia interna).

De este modo, la realización del fin que tiene la ejecución penal no ha sido tratado respecto si las condiciones carcelarias restringen su aplicación y, progresivamente, la situación tiende a tornarse más restrictiva, sin analizar en materia de trato qué manifestaciones éste tuvo y de qué manera se relaciona con el alcance conceptual de la reinserción social. Por ende, ante la jerarquía supralegal que la impone como “finalidad esencial” del régimen penitenciario se exige determinar qué contenido otorgar a este principio si, por contrario, aquel régimen se contrapone a tal fin y, por lo tanto, en el tiempo de prisión se va erosionando su realización concreta.⁶

La ponderación de todo el proceso de crítica al concepto relacionado como tratamiento coactivo, manipulador de la personalidad o ajeno a toda realidad de la situación penitenciaria, y la necesidad de su reelaboración a fin de no prescindir la operatividad de la cláusula constitucional vigente, exigen la construcción racional de una teoría ejecutiva que proporcione y regule formas de trato no sujetos a aquella ideología positivista, sino proporcionar una interpretación compatible con todo el programa internacional de protección de los derechos de la persona privada de libertad relacionado con un trato digno.

3. ¿Sobre qué? Acerca de lo que se juzga en la ejecución penal

Puede decirse que el modo en que el Estado castiga y determina ciertas condiciones carcelarias constituye una vía fundamental para comprender el propio proceso de ejecución penal. En tal sentido, interesa conformar un modelo de análisis que permita distinguir la responsabilidad del penado respecto de los objetivos de un tratamiento que existió en favor del mismo y, por otro, el incumplimiento del Estado por un trato que nunca aplicó o que solo lo fue con fines custodiales o sin perspectiva de reinserción social.

Justamente, el alcance de la realización del principio para estar sujeto a un debido proceso dependerá centralmente de modalidades de trato que el Estado implemente regularmente sobre la persona condenada sujeto tanto a condiciones estructurales del penal que lo aloja y, a la vez, a restricciones propias en relación a la persona y el vínculo de sujeción con el personal penitenciario.⁷ El debido proceso se consagra en tanto esa actividad se encuentre sujeta a los objetivos de un tratamiento programado e individual (art. 5, Ley 24.660 primera parte) que sea adecuado a las “condiciones personales, intereses y necesidades durante la internación o al momento del egreso” (art. 5, Ley 24.660, tercera parte) y que, conforme a un determinado tratamiento, se pueda concluir en un pronóstico asertivo o no respecto de la reinserción social.

Para dicho cometido, la ley establece que la pena esté exenta de tratos crueles, inhumanos o degradantes. Pero, además, se impone la instrumentación de programas de asistencia y/o tratamiento tendientes a preservar o reforzar la continuidad de vínculos familiares, educacionales y laborales. Con ello también se exige priorizar el interés y la comprensión de la persona respecto al contenido del tratamiento, al punto de que la ley expresamente requiere su activa participación (art. 6, Ley 24.660, segunda parte).

Para que así se garantice, la ley direcciona en varios responsables la realización de este proceso. Sobre todo, lo hace con el responsable del organismo técnico criminológico del penal quién debe planificar un programa de tratamiento, previo a cumplir con un diagnóstico y pronóstico criminológico durante el período de observación (art. 13a, Ley 24.660). De este proceso dependerán muchas cosas, en particular que las características del lugar de alojamiento estén acordes a aquel proceso (ap. c), en tanto puede resultar contraproducente a los objetivos o realización del programa.

De este modo, la posición de garante se direcciona exclusivamente en el servicio penitenciario quién tiene “la conducción, desarrollo y supervisión” de las actividades (art. 10) cuyo derecho de defensa debe estar supeditado a que tal actividad exista y tenga contenido operativo para garantizar el principio de reinserción social.

Corresponde a ello que el responsable del organismo criminológico verifique ese proceso –actividad que también debe fiscalizar el/la juez/a (aunque debería hacerlo el Ministerio Público Fiscal) cada seis meses (art. 208, Ley 24.660)– y actualizar su contenido (art. 7, punto I y 27 primera parte). Por lo tanto, la no realización de un programa de trato o la relación de los medios utilizados con su objetivo, como también la restricción parcial o total de los mismos de las actividades emprendidas, exige de cierta verificación como pauta elemental del debido proceso legal.

Este debido proceso puede no ser cumplido por quien tiene la posición de garante de proteger el derecho a un pena sujeta a la realización de un proceso cuyo finalidad sea la reinserción social. Sin embargo, es algo que no suele ser detectado ni adquiere previsiones en la legislación al no preverse qué consecuencias jurídicas tiene que el trato no sea resocializador por las condiciones que le impone al condenado, por falta de programación o actualización y/ o que aquellas actividades asignadas que realice (sea por limitaciones estructurales o por cupo o elección) no sean eficaces respecto de una posterior evaluación criminológica.

Propio de una concepción relativa a que el control del proceso lo tiene la administración penitenciaria y el/la juez/a se remite a éstos, tal como hemos indicado en el punto anterior, sucede que la programación habitual que los agentes jurídicos tienen respecto de tal proceso es limitar el control al resultado de una información que se brindará sujeta a aquel término que la ley pauta de modo lineal sujeto a un período cronológico (la mitad de la condena para los casos en que proceda así las salidas transitorias, dos tercios para la libertad condicional, o tres meses antes del agotamiento para la libertad asistida).

Ello ha implicado el efecto de la “superproducción” de informes criminológicos, lo que reproduce a niveles elevados las demandas en que los mismos se requieren cada vez que la persona va cumpliendo los plazos consagrados para determinar el egreso o no anticipado o transitorio durante la condena. Si la información no está sujeta a la determinación de las partes, no precisada por la acusación y carece de toda ausencia de reglas en la regulación de su contenido (lo verificable), todo se limita a lo dicho por los organismos criminológicos de la administración y el tiempo del proceso se consume a la espera de esa información.

En el marco de esta concepción suele desconocerse cuál ha sido el contenido de esa actividad de la administración previa a ese plazo, o de qué modo las condiciones carcelarias pudieron ser favorables o no respecto de la realización de los objetivos de la pena. Bajo estas características, el trato arbitrario adquiere connotaciones relativas al poder concentrado de la administración penitenciaria. Primero ya sea por imponer condiciones materiales en que cualquier expectativa a un pronóstico de reinserción social resultaría de imposible realización o que, de otro modo, no exista trato penitenciario, entendido como aquel previamente definido y dirigido por el servicio correccional o grupo de seguimiento y tratamiento.

Al advertir aquello, se propone dotar de contenido al principio de reinserción social tendiente a dos objetivos: detectar los casos en que, fuera de las previsiones legales y normas de trato, el Estado mediante sus servicios criminológicos, utiliza en perjuicio del condenado tal principio, lo que implica restricciones arbitrarias al no indagar en aquellas omisiones; segundo, que tal principio no puede generar restricciones al condenado si el Estado se valió de medios ilícitos durante la ejecución penal y con ello adquirió la pena un mayor contenido antijurídico de dolor que impide ajustar su regulación a la medida lineal de restricción de libertad ambulatoria como la ley prevé.

El derecho a la reinserción social no es más que aquello que pretende ser restrictivo de la laxitud de su concepto, lo que obliga a determinar el tipo de consecuencias dogmáticas que su contenido requiere como base de su estructura e interpretación vinculado a la información en relación a las actividades y medios que se implementaran o no para su concreción. De tal modo, el alcance que le otorgamos al principio permite vincularse con los presupuestos de un debido proceso legal y no sujeto a un juicio arbitrario de valor subjetivo.⁸

Por lo tanto, para quebrar el dispositivo que lo centra en el discurso por el cual se produce verdad en los informes criminológicos, es necesario trabajar el principio en torno opuesto a tal decisionismo penitenciario, es decir, delimitar el objeto del proceso en actos verificables que precisen la actividad del Estado y el comportamiento de la persona en relación a ello. Se trata de contraponer respecto de los medios que su principio conlleva en beneficio de la persona (trato digno), es decir, de modo opuesto a la propia operatividad que su utilización suele tener para el sistema penitenciario con relación a la producción de verdad.⁹

Así, el principio de reinserción social no se encontraría en abstracto sujeto al proceso de conmensuración que determina los plazos sobre los cuales se definirá la información que la administración realiza de la persona en términos de un pronóstico reinsertivo (equivalencia de la ejecución con la medida penal), sino que al contrario, indicaría la pena en concreto, vinculando el momento ejecutivo a su dinámica (ejecución y condiciones carcelarias).

En consecuencia, veremos que el contenido del principio convencional debe actuar no presumiendo en favor de quién tiene la carga de ejercer la posición de garante que: (1) la pena se ejecuta dentro del marco de las restricciones inherentes a la privación de libertad; (2) que las condiciones de trato están direccionadas con un objetivo definido en el período de observación (3); que este fuera aplicado respetando las necesidades y demandas de la persona; y (4) que las actividades resulten empleadas conforme su programación.

4. El contenido verificable del trato penitenciario durante el proceso de ejecución

Los cuatro presupuestos anteriores que delimitan ciertas garantías del debido proceso legal son constitutivos de una teoría ejecutiva cuya realización no está apegada a las condiciones formales de trato que la ley prescribe, sino que responde al contenido de las variables cualitativas que presuponen su incumplimiento durante el proceso de ejecución. Por ello, para no ignorar las normas de máxima jerarquía, una respuesta desde la doctrina jurídico penal resulta la de limitar a un proceso cognoscitivo la responsabilidad que el Estado tiene con relación a la reinserción social.¹⁰

Para su identificación debe considerarse que, en primer término, si no hay una programación, en tanto individual, certera y previsible, definida en los objetivos que ese trato tenga con relación a la finalidad de reinserción social no hay trato penitenciario sujeto a verificación o actualización (art. 13d, 27 y 86d, Ley 24.660), ni tampoco en la posible realización final de un pronóstico de reinserción social (art. 13 código penal).

Por lo tanto, determinar esas modalidades de ejecución legal de la pena, delimitar la relación del régimen de aplicación con los objetivos impuestos e incluso controlar la realización de los medios para la satisfacción de éstos, resultan presupuestos de verificación que le dan contenido a la realización o no del principio.

Este alcance de la verificación está estrictamente vinculado al control de los plazos en el proceso de individualización penitenciaria.

En primer lugar, porque este proceso explícita la actividad de la administración dentro de un plazo delimitado en 6 meses (art. 27, Ley 24.660), que es el plazo periódico que el Servicio penitenciario está compelido a determinar la eficacia de los objetivos impuesto y, en su caso, posibilitar que las partes sujeten la impugnación de los mismos a las condiciones carcelarias o la inadecuación de los medios existentes para su logro. Por ello, en este proceso, la noción de plazo debe atenderse a la regulación jurídica del tiempo o períodos temporales dentro de los cuales el Estado, mediante su posición de garante, dispone de mecanismos de realización de tales objetivos (verificarlos y actualizarlos) y de evitación o prevención en la conculcación de los mismos.

La razón de ser de la existencia de aquello es que, una vez delimitados los objetivos del trato penitenciario, el punto de partida es la permanencia en el tiempo de ciertas actividades combinadas mediante acciones u omisiones que corresponden a las diferentes secciones de los Servicios Criminológicos. En tal sentido, también cabe sobre ellos la responsabilidad de peticionar la modificación de los mismos en caso que las circunstancias personales o de prisión del detenido contradigan su realización efectiva o sea contraproducente, como así también deberá proponer otros objetivos atendiendo a nuevas necesidades.

Los plazos definen entonces un proceso de verificación en la realización o afectación de los objetivos, que opera como garantía del principio de reinserción social en tanto permita precisar el modo en que el servicio penitenciario cumple su realización con el programa de actividades y objetivos que debieron ser delimitados con anterioridad y, en tal sentido, posiciona el contradictorio entre las partes del proceso (qué tratos, qué programación y formas de verificación y actualización se cumplieron). Por lo tanto, en la ejecución penal, los plazos son de actividad cuando indican el espacio de tiempo o lapso dentro del cual se debe realizar acciones de verificación de los objetivos del trato.

En segundo orden, a diferencia de un proceso final sujeto a medición o pronóstico sobre el cual se utilice la norma convencional de reinserción social, aquí lo relevante entonces, es justamente el debido proceso anterior respecto del control de la actividad del Estado en el trato aplicado; es decir, aquel proceso previo al cumplimiento del plazo legal regulado por los períodos y modalidades del régimen de progresividad (prueba, salidas transitorias, libertad condicional o asistida) en dónde será necesario evaluar el tipo de actividades emprendida por la administración respecto de los objetivos determinados en el proceso de verificación.

Por lo tanto, puede decirse que el servicio penitenciario a través de sus organismos técnicos criminológicos no solo debe aplicar modalidades de trato conducentes a la finalidad prevista (lo que indica, por supuesto, la posibilidad contraria), sino que también está obligado a verificar y actualizar ese tratamiento, debiendo esa actividad efectuarse, como mínimo, cada 6 meses (art. 27, Ley 24.660). Si la actividad fue parcial o nula, el dictamen criminológico del servicio penitenciario carecerá de validez; será incluso cuestionable la labor de la acusación en no haber fiscalizado tales acciones, contraponiéndose a los requerimientos que éste haya postulado inicialmente, careciendo de pruebas que aseveren la debida competencia del Estado en el caso.

Al tener en cuenta lo anterior, considero que si bien el procedimiento de ejecución penal no se caracteriza porque ese modo de intervención (tratamiento, programación, verificación y actualización) esté sujeta a la regulación de actos procesales, en tanto este proceso no se disciplina por la ley ni se integra con un procedimiento que culmina con la intervención y decisión judicial –lo que sí ocurre en las incidencias relativas a los pedidos de salidas anticipadas o egresos transitorios–. Considero que ello no implica desvirtuar una regulación jurídica del proceso, en tanto define la permanencia en el tiempo de ciertas actividades que está obligado a realizar la administración y sobre la cual el Estado es garante.

Para el adecuado alcance del principio de reinserción social el debido proceso de ejecución penal supone una secuencia temporal de actos que le impone al Estado un plazo cierto y final respecto a la evaluación de su actividad con relación a los fines del proceso, no solo desde una vez culminado el período de tratamiento y alcanzado el plazo de cada uno de los institutos de libertad atenuada o anticipada, sino también en el proceso de realización de las acciones tendientes a verificar el tipo o modalidad de trato aplicado conforme ciertos objetivos determinados por un programa.

Resulta, a través de dicha regulación temporal, la posibilidad de garantizar a la persona condenada un avance paulatino en el régimen penitenciario por las distintas fases y períodos que la ley define, en tanto se sustente por determinada actividad del Estado que respete un conjunto de estándares objetivos (de mínimo trato respecto a los derechos individuales) y subjetivo (de satisfacción personal con relación a la reintegración social) que deben ser objeto de contradicción y decisión jurisdiccional.

Entonces, el contenido del proceso en la ejecución penal como secuencia temporal en el desarrollo de actividades del Estado es toda condición de tiempo puesta al ejercicio de implementar los objetivos que han delimitado la ejecución de la pena en cada caso particular. En relación con ello todo proceso de ejecución debe estar sujeto a una actividad penitenciaria delimitada al logro de ciertos objetivos mínimos sujeto a su valoración en períodos delimitados (tratamiento, prueba o libertad condicional), debiendo considerarse durante ese proceso las razones del fracaso o incompatibilidad de esa actividad analizando los medios empleados respecto de los objetivos establecidos.

5. El principio de acto sujeto al alcance de la reinserción social

Tal como he sostenido, es factible comprender una teoría ejecutiva de la pena compatible con el Estado de Derecho sin integrar el debido proceso legal al valor cognoscitivo alrededor del principio constitucional de acto. No solo el principio de legalidad ejecutiva consagra la prohibición de una pena más gravosa, sino que toda estructura que delimita la regulación temporal del proceso de ejecución para la realización del ideal resocializador debe estar sujeta a las acciones de los condenados en relación a un marco legal sujeto respecto del trato propuesto. Es decir, frente a los objetivos impuestos a un determinado programa de tratamiento penitenciario (estructura de hecho), las acciones podrán ser considerables o no en favor de su reinserción social.

De este modo, la acción conceptualiza aquel primer límite consistente en la exclusión del ámbito de las prohibiciones y mandatos de toda clase de actos internos, como los meros pensamientos, las intenciones, los propósitos perversos, las motivaciones o sentimientos viles, los rasgos de carácter o de personalidad.

En tal sentido, el tiempo de prisión como manifestación del trato y las condiciones carcelarias impuestas aparecen centrales con relación también a la respuesta del comportamiento de la persona en cierto contexto existencial. No es lo mismo observar los reglamentos carcelarios en un pabellón con un índice superior al cien por ciento de superpoblación que hacerlo en un régimen abierto sin ese condicionamiento. Ello también cabe al igual que de aquello que haga a la voluntad del interno respecto de su decisión de realizar una terapia programada para tratar determinada cuestión o cuestiones de su personalidad, siendo susceptible de cargarle finalmente a éste su fracaso en ese objetivo.¹¹

Por otro lado, ya sea que, en términos amplios, se defina el alcance de aquel programa en una actividad de formación o educativa cuyo objetivo implique alcanzar cierta instancia de realización personal (v.gr. terminar el secundario), o su inserción a un programa de tratamiento asistencial, lo cierto es que en uno y otro caso, los objetivos tendrán un contenido verificable sobre el cual se pueda verificar los medios implementados y sostenidos en el tiempo por el servicio penitenciario (lo que excluye toda restricción arbitraria o cese inmotivado de las actividades) y la conducta de la persona respecto de éstos.

Si bien ese programa puede estar delimitado en cuestiones terapéuticas asistenciales que requiera la demanda o necesidad de la persona o, por el contrario, éstas sean rechazadas, para direccionar el tratamiento a aspectos más objetivos, relacionados con su inserción laboral o aprendizaje, lo cierto es que en uno y otro caso lo que define su características es la entidad verificable de todo lo que gira en relación a ese objetivo definido, sobre el cual realizarse el contradictorio de las partes y la publicidad del mismo mediante la inmediación ante el/la juez/a en audiencia oral.

El acto penalmente relevante del contenido de reinserción social exige ser delimitado por un objetivo previo a un proceso de observación dentro del alcance que establece el art. 13 de la ley, conforme su actual reforma por la ley 27.375. Esto es, en respuesta a ciertas necesidad y demandas de la persona, previamente conocidas por su defensa y respecto de ello, la oferta de un cierto trato correspondiente a una evaluación previa, deberá el/la juez/a, mediante la previa motivación del servicio penitenciario respecto del contenido de ese trato, el que deberá resolver qué objetivos, medios y acciones programáticas determinarán el régimen aplicado a la persona.

En tal sentido, el juicio de valor deberá corresponderse con la actividad de los medios que el Estado aplique para su realización y el comportamiento frente a éstos (aspecto que no solo depende de los medios sino de las circunstancias más estructurales del lugar de alojamiento –superpoblación, niveles de violencia–), siendo luego a través de su forma de verificación que tendrá contenido las garantías relacionadas con la información y la comprobación de tales circunstancias (contradicción, publicidad, inmediación, audiencia e imparcialidad).

Por lo tanto, en primer lugar la noción de hecho en el proceso de ejecución debe corresponderse como una secuencia de actos que el Estado se encuentra compelido a actuar acorde a una posición de garante, cuya aplicación debe ser regulada por estándares mínimos que tiendan a garantizar el cumplimiento de los programas y los objetivos que la ejecución de la pena supone, cuya forma de aplicación está sometido a un plazo cierto y previo respecto de las actividades que tienen los grupos criminológicos y el personal de asistencia y tratamiento.¹²

Ese proceso no es “debido” si la actividad penitenciaria ha restringido arbitrariamente los derechos de las personas privadas de libertad y su actividad no ha estado sujeta a los estándares indicados respecto de su posición de garante (v.gr. falta de personal, irregularidad en el tratamiento o aplicación de restricciones burocráticas de carácter arbitrario). Tampoco lo es si las acciones empleadas, como por ejemplo la ubicación del condenado en un determinado sector o el retroceso en el régimen, no se correspondiera con la posibilidad cierta de realización de los objetivos o implementación del programa.¹³ Es decir, no se trata solo de si el Estado empleó los medios correspondientes a la actividad conducente para tal objetivo o programación, sino que –a su vez– puede que tengan injerencia modalidades de tratos arbitrarios, debiendo estos ser analizados respecto de su contenido y consecuencias.

En segundo lugar, la categoría de “acto” –propia del acto o exterioridad como derivación del art. 19 de la Constitución Nacional– debe ser anudada a la de “trato digno, adecuado y realizable”, concentrada no solo en la definición de un tratamiento previamente delimitado en el inicio del proceso sino centrada en la actividad del condenado conforme los medios otorgados y no aquello que es como persona.¹⁴

Ya nuestra Corte Suprema ha orientado su doctrina, siendo clara en que la reinserción social, como principio rector del sistema, supone previamente de una política penitenciaria garantizadora de normas de trato sujetas a la dignidad de las personas privadas de libertad.¹⁵ Por lo tanto, si se parte de la base que los principios de derechos humanos configuran una unidad interpretativa, no sería posible sostener la reforma del penado o su reintegración social si el Estado ha trascendido las limitaciones mismas del modo de castigar y se ha excedido en su contenido, tornándose la pena ilícita por la forma de ejecución.

Tal proceso debe comprenderse a través de una interpretación sistemática del art. 5 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, estrictamente relacionado al art. 10 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos –que se complementa con el art. 7– y todo el sistema de soft law que rige el sistema de protección de la ejecución penal. Es decir, si bien el sistema normativo comprende un sinnúmero de más normas, lo cierto es que el art. 5 permite trabajar mediante una consideración exegética y preordenada de cada uno de sus cláusulas, las que comprende y permite un análisis sistemático con las demás.

La existencia de un trato humano se circunscribe al principio de legalidad ejecutiva, en tanto supone un trato que sea respetuoso de la integridad física, psíquica y moral del condenado (art. 5, ap. 1) y, en tal sentido, suponga la exención de un trato cruel, inhumano o degradante (art. 5, ap. 2) o que sin serlo, sea lesivo, trascendiendo a terceros (art. 5, ap. 3), sobre los cuales adquiere significación la contención y el resguardo mismo que conlleva la reintegración en el medio social (art. 5, ap. 6).

Si el Estado incumple esas normas sobre las que rige su posición de garante, el proceso debe garantizar ciertas consecuencias jurídicas para evitar la equiparación de una pena ilícita en otra lícita, sujeta a los principios que lo rigen, correspondiente a un castigo legal, cuando devino arbitrario y, en razón de ello, oponible a un proceso resocializador.

Esto ofrece una base convencional y legal que permite una delimitada estructura cognoscitiva que la pena debe tener durante su ejecución. Define el hecho fáctico del trato punitivo que debe conducir a la delimitación de un objetivo cierto, verificable y actualizable sobre el cual se deben integrar todas las actividades o medios de tratamiento interdisciplinario (art. 1, segunda parte, Ley 24.660), para de este modo atender a las condiciones personales del condenado, y a sus intereses y necesidades durante la internación y al momento del egreso (art. 5, tercera parte).

De acuerdo a ello, la correlativa judicialización no puede sustraerse de aquel ius-dicere, tal como entiende Ferrajoli, es decir, a la afirmación, la comprobación y la cualidad jurídica del hecho que de acuerdo a nuestra postura en la ejecución penitenciaria no es otra cosa que la actividad que el Estado debe emprender respecto de un trato digno sometido a un régimen que debe ser progresivo. Conforme su alcance, sujeto a un objetivo específico de trato, éste siempre deberá permanecer adecuado y realizable, en tanto solo de ese modo el Estado se encuentra autorizado para realizar un pronóstico de reinserción social a través de sus evaluadores.

La estructura de acto o hecho del proceso es el núcleo que concede sentido material al procedimiento y a los múltiples actos que lo integran durante el transcurso del tiempo de prisión. Por lo tanto, para una definición de aquel hacer o acto en el contenido de la pena se trata de un suceso histórico de posibilidad variable y por ende, dinámico, respecto de las circunstancias y contingencia que suceden en relación a aspectos objetivos (condiciones de encierro) y subjetivos (circunstancias personales del penado), cuyo contenido deberá precisarse y ser controvertido por las partes, en miras de determinar las posibilidades concretas del proceso de cumplir con los fines dispuestos.

Mientras el contenido del “acto” o “hecho” en sentido procesal penal comprende una unidad fáctica, representando un proceso de vida unitario, un suceso histórico único (Roxin, 2003, p. 160), en la ejecución penal, las características del proceso son inversas y tiende a revelar las contingencias propias que integran el contenido del tiempo de prisión.

6. Definición del contenido del principio de reinserción social

La reinserción social puede contraponerse entonces a la pena carcelaria. Se exige en todo proceso temporal de la ejecución determinar si, evaluado que fuera la situación de la unidad penal (en particular la sobrepoblación y la relación con el personal disponible que actúa en los servicios correccionales) los medios disponibles, en cuanto cupo, vacantes y medios relativos a mecanismos terapéuticos asistenciales (en tal sentido, personal de psicólogos tratantes) y lo que fuera propio respecto de las actividades del régimen penitenciario (trabajo, educación y actividades culturales), el período de tiempo conducente al plazo impuesto para el rendimiento del principio pudiera resultar o no conducentes a su concreción.

No solo la categoría de “acto” o “hecho” remite a un comportamiento del recluso que, atento a su contenido exteriorizable respecto de los medios aplicados, descarta la evaluación de un cambio en el individuo, en su personalidad o en su estructura individual, sometida ello a criterios de peligrosidad de autor. También la estructura de “hecho” o “acto” en el proceso de reinserción social supone un filtro de culpabilidad respecto a la imposibilidad de exigir al condenado el cumplimiento de objetivos que se convierten de imposible realización por obstáculos provocados por medidas impropias a los mismos (aislamiento, traslados).

El debido proceso en la ejecución penal no es otro que el de garantizar un trato humano y digno, pues sin tal presupuesto, no hay realización del principio de reinserción social.¹⁶ Pero a la vez, debe ser realizable, sujeto a la capacidad real de los medios que resultan disponibles con relación a la situación de la unidad penal que lo aloja.

En tal sentido, el objetivo de la ejecución penal debe ser la manifestación de una base fáctica verificable, susceptible de prueba y determinada por el control empírico de la unidad carcelaria en que se aplica, posibilitando un proceso de cognición o comprobación, que tiene como presupuesto delimitar ciertos requisitos mínimos favorables al desarrollo de la persona durante su cumplimiento. Por ende, tal principio debe otorgar respuesta a supuestos en que la pena se ejecuta en condiciones opuestas a su realización y, en tanto, su aplicación debe garantizar que los efectos de la condena no produzcan en la persona condiciones de trato más disvaliosas que las garantizadas por un trato digno.

De esta manera, se pretende regular el juicio de conocimiento de la ejecución mediante pautas que permitan evaluar y controlar con objetividad la actividad del Estado, las condiciones carcelarias y los métodos punitivos que relacionan y circunscriben la posición y disposición del condenado durante la ejecución penal (Vacani, 2012). Por lo tanto, desde un punto de vista agnóstico y negativo de la pena, el principio de reinserción social debe también atenuar y compensar el daño de la pena carcelaria por oposición a su contenido, permitiendo entonces que su alcance pueda resultar oponible a presupuestos que vinculen otra modalidad de tratamiento intramuros.

Entiendo entonces que las variables cualitativas de cómo y con qué efectos el trato punitivo se va manifestando en cada proceso temporal durante ciertos períodos de la ejecución penal resulta una herramienta de análisis sustancial que permita comprender un alcance más real y concreto del principio de reinserción social, de acuerdo a las manifestaciones que tenga el Estado respecto del grado de cumplimiento o no de su posición de garante.

Por ello, el régimen cognoscitivo de la pena no debe construirse sobre la base de las características personales del agente, sino que debe circunscribirse conforme al trato limitado objetivamente en el proceso judicial, que permita cuestionar los medios durante su aplicación, las condiciones carcelarias impuestas y descartar cualquier pretensión moralizante como eje correspondiente al proceso de verdad en la ejecución penal.

En este sentido, lo verificable responde a un trato posible y realizable, previamente determinado y sujeto a permanente verificación de acuerdo a las actividades que el Estado implementa. Por lo tanto, son aquellas condiciones de trato tienen el objetivo de satisfacer sus características personales (dignidad propia, vínculo familiar y social, relaciones laborales o educativas) y, por lo tanto, ser de utilidad en el proceso tendiente a su desarrollo en libertad.

Si se considera la noción de “reforma” o “readaptación” sujeta a la interpretación de un trato humano, lo menos deteriorante y que trata de reducir la vulnerabilidad penal de la persona (Zaffaroni, 1995, p. 127), existen ciertos estándares negativos respecto a su realización: (a) que tal proceso prescinda de acciones tendientes a restringir derechos propios al ámbito de reserva de la persona –derechos personales, sociales y económicos–; (b) que sean objeto de reproche solo aquellos actos correspondientes a las actividades vinculadas al programa de tratamiento y no aspectos ajenos, relativo a su persona o vínculos sociales o familiares; (c) que ese programa sea constitutivo de acciones relacionadas a procesos más autogestivos de forma paulatina, debiendo existir correspondencia entre la finalidad de los objetivos y la limitación en el tiempo en regímenes contrario a su realización.

El debido proceso en la ejecución penal requiere de condiciones de verificación que cumplan la función de regular el proceso de información que estructuran la categoría de “hecho” en las manifestaciones del trato punitivo del Estado y las condiciones carcelarias impuestas. En tal sentido, presupone la delimitación de un trato realizable y cierto, supeditado a la intervención plena de las partes (defensa y fiscalía) mediante la realización de un programa de intervención que delimite previamente los objetivos que deba tener la actividad penitenciaria respecto de un cierto plazo y las condiciones reales con que se cuentan para su aplicación.

Este proceso supone la verificación no solo de las necesidades y demandas del interno, sino de la capacidad propia de la prisión dónde se aloja (por ejemplo, cupo existente para actividades laborales relacionados a la capacidad del recluso, posibilidad de oferta de cursos de formación relacionados a su interés, ciclos lectivos en curso relacionado con la escolaridad de la persona), dentro del cual es posible relacionar el alcance de las obligaciones del penado, su consentimiento respecto de éstas, y los fines de la pena con las limitaciones mismas que el penal que lo aloja predispone (sea por la cantidad de población, por el personal profesional disponible, por los cupo en las actividades laborales, etc.).

Por lo tanto, el proceso de verificación debe ante todo delimitar la realidad primaria del lugar de cumplimiento de la pena y analizar las herramientas con que se cuenta para intervenir sobre la modalidad de ejecución que la pena pueda tener. Estas modalidades pueden variar acerca de las mismas contingencias del lugar de detención. Si la persona requiere de un programa de rehabilitación por su adicción al alcohol, entonces deberá la fiscalía determinar qué medios cuenta la unidad penal para satisfacer tal demanda y mediante qué tipo de tratamiento será posible encauzarlo. La modalidad, en caso de cierto avance en el régimen, puede estar sujeta incluso a salidas periódicas si el penal no cuenta con esa condición de trato y sí éste puede llevarse a cabo en cualquier centro de salud extramuros.

Una vez delimitada la discusión sobre la capacidad de respuesta del lugar de detención se deberá determinar los objetivos que el programa de ejecución debe tener. Bien se podrá en la unidad penal realizar algunos fines de la ejecución, pero los objetivos deberán estar acotados a la realidad que se describiera de su situación y de acuerdo a la relación particular con el sujeto condenado, considerando todo el sistema de relaciones de sujeción existente según la situación de cada persona en cierto lugar. Por lo tanto, siempre deberá respetar esa limitación material para precisar el contenido de los objetivos, independientemente de la provisoriedad de los mismos y eventual modificación durante dicho proceso.

7. Conclusiones

Al mandato de reinserción social le toca hoy enfrentarse con el sentido generalizado de penas ilícitas, por las propias características que presentan la mayoría de las unidades penales de la región y nuestro país. Una prisión degradada que está imponiendo penas ilícitas, resulta parte de una situación dramática para el prestigio y la credibilidad de la ciencia jurídico penal.

Considero que esta ética de contención jurídica exige pensar la reinserción social en sentido negativo. O sea, de qué modo su alcance como principio se impone en respuesta a los efectos de las prisiones crueles de nuestra región, siendo tarea de una dogmática de la prisión comprender qué contenido la ciencia jurídica debe articular sobre tal principio si la generalidad de las prisiones impone torturas o tratos crueles, inhumanos o degradantes.

Su alcance en cada caso concreto debe ser articulado con otra matriz metodológica: ya no se trata de una ejecución de la pena que individualiza su aplicación tendiente a la reducción progresiva y lineal de la restricción de derechos a través de regímenes más atenuados y la aplicación de pre-egresos anticipados, sino que se impone desde una aplicación de castigo que define su forma de ejecución de modo cualitativamente más lesivo, convirtiendo al tiempo existencial del sujeto y las condiciones de encierro aplicadas el objeto principal de conocimiento.

Desde esta perspectiva, el alcance del principio “reinserción social” debe ser rearticulado por un proceso cognoscitivo vinculado a la estructura de acto o hecho del proceso, el cual debe conceder sentido material a un procedimiento y a los múltiples actos que lo integran durante el trascurso del tiempo de prisión, siendo éste dinámico con relación a aspectos objetivos (condiciones de encierro) y subjetivos (circunstancias personales del penado), cuya relación deberá precisarse respecto del trato que el Estado aplica.

De tal modo, la categoría de hecho en la ejecución penal parte de la hermenéutica de no concebir al recluso como objeto de intervención sino como sujeto de derechos, integrando entonces una definición precisa y circunstanciada de los objetivos que el trato punitivo deberá tener sobre la persona.

Puede decirse entonces que la reinserción social como finalidad esencial del proceso de ejecución no es sino un derecho de la persona condenada a que, en función de ese principio, le ampara un debido proceso legal caracterizado por un procedimiento que se encuentre delimitado por un conjunto de actividades del Estado que mediante los servicios criminológicos penitenciarios y supeditado a su debida contradicción y publicidad, ofrezca de acuerdo a la demanda y necesidades del interno la aplicación de un trato cierto, digno y realizable.

Bibliografía

Ferrajoli, L. (2001). Derecho y razón. Teoría del garantismo penal. Trotta.

Harfuch, A., Angulo, D. y Vela, R. (2006). La vigencia del principio acusatorio en la etapa de ejecución de la pena. Observaciones críticas al fallo “Romero Cacharame” de la CSJN. En Felini, Z.: Derecho de ejecución penal, 129-153. Hammurabi.

Juliano, M. (2016). ¿Existe el deber de resocializarse? Revista Pensamiento Penal. https://www.pensamientopenal.com.ar/doctrina/43665-existe-deber-resocializarse

Magariños, M. (2008). Los límites de la ley penal en función del principio constitucional de acto. Ad Hoc.

Mapelli Caffarena, B. (1995). La judicialización penitenciaria: un proceso inconcluso. Cuadernos de Derecho Judicial, 33, 277-303.

Pavarini, M. (2001). La negociabilidad de la pena. Entre la parsimonia y el despilfarro represivo. Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal Teoría y Praxis, 1(1), 23-54. Ad-Hoc.

Pitlevnik, L. (2020). La salud de los enfermos: discurso y realidad en las decisiones en torno a la ejecución de las penas. En Vacani, P. (Director): Derecho penal y penas ilícitas. Hacía un nuevo paradigma pospandemia, 297-313. Ad-Hoc.

Roxin, C. (2003). Derecho procesal penal. Editores del Puerto.

Rusconi, M. y Salt, M. (1989). Ejecución y proceso penal: el rescate del poder de los jueces. Lecciones y Ensayos, 53.

Vacani, P. A. (2012). El registro temporal en las distintas posiciones en el campo. En Zaffaroni, E. R. (Director) y Vacani, P. (coord.): La medida del castigo. El deber de compensación por penas ilegales, 105-122. Ediar.

Zaffaroni, E. R. (1995). Los objetivos del sistema penitenciario y las normas constitucionales. En Maier, J. B. J. y Binder, A. (compiladores): El derecho penal hoy. Homenaje al profesor David Baigún, 115-129. Editores del Puerto.

Referencias documentales

Boletín Oficial 5/9/1992.

Boletín Oficial 8/7/1996.

CIDH, “Plácido Sá Carvalho”, 22/11/2018.

CIDH, “Neira Alegría y otros vs. Perú, 19 de enero de 1995.

CIDH, “Castillo Petruzzi y otros vs. Perú, 30 de mayo de 1999.

CIDH, “Durand y Ugarte vs. Perú, 16 de agosto de 2000.

CIDH, “Cantoral Benavides vs. Perú”, 18 de agosto de 2000.

CIDH, “López Álvarez vs. Honduras”, 1 de febrero de 2006.

CIDH, “Montero Aranguren y otros (Retén de Catia) vs. Venezuela”, 5 de julio de 2006.

CSJN, “Badín, R. y otros c/Pcia. Buenos Aires, s/Daños y perjuicios”, 19/10/1995.

CSJN, “Méndez, Daniel Roberto”, 1/11/2011.

Convención Americana de Derechos Humanos.

Diario Página/12, “La corrupción carcelaria abre puertas impensadas” (14/4/2000).

Diario Clarín, “Libertad condicional: un mecanismo bajo sospecha” (22/8/2004).

Diario Página/12, “La libertad condicional y el linchamiento mediático” (5/11/2012).

Diario Clarín, “Como se decide la libertad de un preso” (28/11/2014).

Diario Página/12, “Mirando la paja en el ojo ajeno” (9/6/2014).

Ley 24.660. Ley de Ejecución Penal.

Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

SCJBA., C. 87.463, sent. 27/6/2012.